La disciplina codicistica nei settori speciali: un particolare focus sulle imprese pubbliche

Abstract: Premessa - 1. Settori speciali e platea dei soggetti tenuti all’applicazione - 2. Ratio della disciplina: la tendenziale “chiusura” dei mercati rientranti nei settori speciali - 3. Esclusione dall’applicazione delle norme sui settori speciali: attività su mercati liberamente accessibili e direttamente esposte alla concorrenza - 4. Il ruolo della Commissione Europea ai sensi dell’art. 8 del Codice - 5. L’operare nei settori speciali non preclude necessariamente il confronto concorrenziale - 6. Attività svolte in forza di un diritto d’esclusiva: per le imprese pubbliche rilevano le modalità di acquisto dello stesso (con o senza gara)? - 7. Come ottenere l’esenzione dal Codice per le imprese pubbliche che operano in forza di concessioni affidate con gara? Una possibile soluzione: il ricorso alla Commissione UE ex art. 8 del D.lgs. 50/2016.

Premessa.

La presente analisi è volta a comprendere se le imprese pubbliche operanti nei c.d. “settori speciali” possano essere esentate dall’applicazione del D.Lgs. 50/2016 laddove svolgano la propria attività in forza di una concessione affidata all’esito di una procedura a evidenza pubblica (alla stregua di quanto avviene per i concessionari privati).

Il tema non è mai stato oggetto di uno specifico approfondimento da parte della giurisprudenza, ma ciò è facilmente spiegabile alla luce del fatto che – ancora oggi – la quasi totalità delle imprese pubbliche opera in forza di affidamenti diretti, di modo che il loro assoggettamento al Codice (per l’affidamento ovviamente di appalti strumentali all’attività “speciale”) non è mai stato messo in discussione.

Tuttavia, la quaestio iuris qui affrontata diverrà di stretta attualità a seguito dell’imminente “apertura” al mercato dei settori (speciali) come quello della distribuzione del gas (si pensi alle gare d’ATEM ex DM 226/2011, alcune di queste peraltro già aggiudicate)[1] o delle concessioni di grande derivazione idroelettrica (si veda il recente D.L. n. 135/2018, convertito in L. n. 12/2019)

 1. Settori speciali e platea dei soggetti tenuti all’applicazione.

Come noto la normativa, sia nazionale che comunitaria, in tema di contratti pubblici regola - con una disciplina ad hoc - gli appalti riferibili ai cosiddetti “settori speciali”[2]: vale a dire gli appalti affidati da enti che svolgono le attività previste dagli articoli da 115 a 121 del D. Lgs. n. 50 /2016, (c.d. codice dei contratti pubblici, di seguito Codice). Queste attività si esplicano nei settori relativi al gas ed energia termica, all’elettricità, all’acqua, ai porti ed aeroporti, ai servizi di trasporto, ai servizi postali e alla estrazione di gas, di carbone e di altri combustibili solidi.

La principale differenza rispetto ai “settori ordinari” riguarda la platea dei soggetti tenuti all’applicazione della disciplina vincolistica.

In entrambi i settori l’onere di affidamento mediante procedura di gara è posto a carico delle amministrazioni aggiudicatrici[3] tuttavia, per i soli settori speciali, la normativa codicistica trova applicazione anche alle imprese pubbliche e – addirittura - ai soggetti privati che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi[4].

Poche differenze invece vi sono in ordine alle norme applicabili[5].

Va poi osservato che l'applicazione del regime vincolistico è imposta solo laddove l’appalto da affidare sia strumentale allo svolgimento delle attività caratterizzanti detti settori speciali (si pensi ad esempio all'acquisto di una turbina idroelettrica o ad un software per gestire la produzione di energia)[6]. Per contro la disciplina non trova applicazione in relazione ad appalti inerenti ad attività non caratterizzate da tale specialità (si pensi ad esempio all’affidamento del servizio mensa, o a quello di guardiania).

Per il vero non è chiara la ragione della diversità di trattamento: in effetti, stante l’unitarietà dell’attività imprenditoriale, le stesse esigenze si presentano per tutte le acquisizioni, tuttavia il dato normativo è questo e non possiamo disattenderlo[7].

2. Ratio della disciplina: la tendenziale “chiusura” dei mercati rientranti nei settori speciali.

La ratio della disciplina ora vista, secondo quanto previsto dalle direttive UE succedutesi nel tempo - si veda quella attualmente in vigore (2014/25 UE), in particolare il considerando n. 1[8] - va ricercata in un duplice presupposto.

Anzitutto viene considerato il fatto che le autorità nazionali sono in grado di influenzare il comportamento degli operatori del settore, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale e l’inserimento di propri rappresentanti nei loro organi.

Inoltre viene evidenziata la natura chiusa dei mercati di tali settori, caratterizzati dall’esistenza di diritti speciali o esclusivi aventi l'effetto di riservare a uno o più operatori l'esercizio di un’attività, così incidendo sulla (in)capacità di altri di esercitarla.

Questi due elementi (“presenza pubblica” e “chiusura del mercato”), per il sentire comunitario, finiscono con il limitare quelle componenti concorrenziali che dovrebbero garantire una prudente gestione aziendale, in particolare in ordine alla individuazione dei fornitori; da qui l’opportunità di assoggettarne la scelta al rispetto di procedure vincolate.

In altri termini l’esistenza di un ambito operativo protetto consente agli operatori di derogare alle (normali) regole di gestione imprenditoriale che impongono un oculato ed efficiente impiego delle risorse economiche a disposizione.

A dire il vero la presenza pubblica (con la conseguente partecipazione all’azionariato e la nomina di amministratori) si riscontra anche nelle imprese operanti nei settori ordinari senonché, in relazione a queste, il legislatore comunitario (e domestico) non impone il ricorso alle procedure vincolistiche per la scelta dei contraenti.

In tal caso, infatti, il legislatore presume che l’operatore - trovandosi a svolgere la sua attività in mercati concorrenziali e aperti - sia spinto dalle stesse forze del mercato a scegliere i propri contraenti secondo criteri di efficienza ed economicità, alla stregua di un normale operatore privato. Quindi - al di là delle enunciazioni - si deve concludere che l’elemento distintivo tra i settori ordinari e speciali non sia la presenza pubblica (che riceve un trattamento differente) bensì la tipologia di attività svolta. Di conseguenza è logico concludere che, per il legislatore, a rilevare sia proprio il carattere chiuso dei mercati e la circostanza che la protezione che da ciò deriva, depotenzia la capacità di operare secondo le leggi del mercato.

A conferma di questa conclusione milita il fatto che addirittura la normativa (cfr. art. 114 comma 2) impone la disciplina vincolistica anche alle attività dei soggetti privati che operano in un ambiente “protetto” in forza di diritti esclusivi “concessi dall’alto”: evidentemente il legislatore ritiene che gli stessi (forti dei finanziamenti, spesso ingenti, e della protezione del mercato) non avrebbero la spinta imprenditoriale a selezionare le migliori condizioni di fornitura.

3. Esclusione dall’applicazione delle norme sui settori speciali: attività su mercati liberamente accessibili e direttamente esposte alla concorrenza

Per il vero, il rigore fin qui descritto è attenuato dall’art. 8 del Codice che esclude l’applicazione del regime vincolistico alle attività riferibili ai settori esclusi ma svolte su mercati “liberamente accessibili” e che siano “direttamente esposte alla concorrenza”. Accertare se sussistano le citate due condizioni non è un’attività che spetta alla funzione giurisdizionale, rientrando invece nella competenza della Commissione UE (che interviene sia su impulso del governo [9] sia su iniziativa del singolo ente aggiudicatore interessato[10]).

In relazione all’accertamento della libera accessibilità, il comma 4 dell’art. 8 considera come liberamente accessibili i mercati indicati all'allegato VI ossia quelli per i quali sono stati adottati i provvedimenti attuativi delle direttive UE di apertura del mercato (vale a dire: trasporto e distribuzione di gas o di energia termica; produzione, trasporto o distribuzione di elettricitภtrasporto ferroviario di merci; trasporto ferroviario nazionale di passeggeri; settore dei servizi postali; estrazione di petrolio o di gas). In ordine a questi non sarà necessaria un’analisi puntuale da parte della Commissione, in quanto la libera accessibilità si dà per assodata per la sola circostanza che siano stati adottati (dallo Stato membro) i relativi provvedimenti attuativi.

L’attività della Commissione è invece essenziale per accertare la sussistenza dell’ulteriore condizione e cioè l’esposizione alla concorrenza.

Al fine di compiere tale analisi, la Commissione tiene conto delle caratteristiche dei prodotti e dei servizi interessati, dell'esistenza di prodotti o servizi alternativi, dei prezzi, della presenza - effettiva o potenziale - di più fornitori dei prodotti o servizi in questione, nonché del mercato geografico di riferimento, riguardo al quale si considera il territorio dove le imprese intervengono, nel quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere distinto dai territori vicini.

4. Il ruolo della Commissione Europea ai sensi dell’art. 8 del Codice.

Per dare un contenuto concreto a quanto detto sopra, appare utile analizzare la decisione della Commissione del 26 settembre 2012 n. 539 in tema di produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica nel territorio nazionale italiano.

Al riguardo si osserva che l’analisi della Commissione ha riguardato l’esposizione alla concorrenza visto che la libera accessibilità è data per accertata, stante la ricomprensione dell’attività in questione nell' elenco di cui all’ allegato VI al Codice.

La decisione in parola ha ritenuto che la produzione ed il commercio all'ingrosso di energia elettrica siano attività aperte alla concorrenza, ma che tale carattere venga meno in presenza dei vantaggi dati dagli incentivi e dalla priorità di dispacciamento riconosciuti a taluni impianti. In particolare la Commissione ha ritenuto che tale regime vada al di là del mero recupero delle diseconomie e maggiori costi legati alla produzione da fonti rinnovabili, ma che lo stesso sia tale da garantire all’operatore (ente aggiudicatore) una rilevante (e garantita) remunerazione.

In buona sostanza la presenza di vantaggi ed agevolazioni fa venir meno gli effetti pro-concorrenza che un settore economico aperto al mercato normalmente porta con sé.

Il ragionamento posto alla base sia dell’attività normativa comunitaria che delle decisioni della Commissione (e ripresa dal legislatore nazionale), è riassumibile nel rilevo che laddove ci si trovi di fronte ad attività considerate aperte alla concorrenza viene meno la sfiducia verso l’operato dei soggetti pubblici che, di conseguenza, vengono lasciati liberi di agire.

A tale conclusione si giunge attraverso un percorso articolato, all’origine del quale vi è la già citata sfiducia nei confronti dei soggetti pubblici. Normalmente questa è superata quando operano nelle forme dell’impresa, senonché questo principio – come detto supra, par. 1 - non si applica in relazione ai settori esclusi, stante la limitazione della concorrenza che li caratterizza, a meno che ci si trovi di fronte – come detto al par. 3 - ad una specifica attività esposta al mercato (riconosciuta come tale dalla Commissione UE ai sensi dell’art. 8): in questo caso le regole imprenditoriali (ri)prendono il sopravvento.

Dunque – volendo sintetizzare al massimo - è l’apertura alla concorrenza che diviene il vero discrimine della regolazione in concreto applicabile.

 5. L’operare nei settori speciali non preclude necessariamente il confronto concorrenziale.

Va osservato però che non è detto che l’operare nei settori speciali di per sé elimini il confronto concorrenziale.

Infatti la concorrenza in alcuni casi può essere presente (seppur limitata) ma non esclusa essendovi altre imprese che si confrontano nello stesso mercato, oppure in altri casi vi sono Autorità regolatorie che fissano prezzi e tariffe, impedendo di approfittare della situazione di monopolio. Nondimeno questa è l’attuale regolazione e da essa si deve partire.

Al riguardo si osserva che la chiusura dei mercati si manifesta secondo differenti modalità:

  • In alcune ipotesi l’impresa opera in un regime protetto solo in relazione alla produzione di beni che vengono poi commercializzati in regime di mercato: si pensi alla produzione di energia idroelettrica che avviene in forza di una concessione di derivazione delle acque, che dunque permette di agire in quello specifico contesto in via esclusiva.
  • Vi sono poi attività che vengono svolte nella loro totalità in un regime di privativa: si pensi alla distribuzione di energia elettrica o di gas o ai servizi di trasporto ferroviario.
  • Infine vi sono attività che non prevedono alcun regime di privativa si pensi alla produzione di energia elettrica con impianti eolici per le quali è sufficiente una mera autorizzazione alla produzione e la vendita è libera.

Orbene - richiamando quanto già scritto in ordine alle ragioni che, secondo il sentire comunitario, giustificano l’applicazione delle disposizioni dettate per i settori speciali - si può notare come da un lato vi sia l’intervento invasivo delle autorità pubbliche, e dall’altro vi sia la natura chiusa dei mercati di tali settori stante l’esistenza dei diritti speciali.

Se riportiamo però queste conclusioni alle attività che non prevedono alcuna privativa, si osserva che nessuna delle suddette giustificazioni si presenta in concreto. I diritti esclusivi non sussistono e le potenziali interferenze delle pubbliche amministrazioni (in mancanza dei primi) non sono diverse da quelle tollerate nei settori ordinari[11].

In tal modo si crea una discrasia tra la regolazione concreta e la ratio che la sorregge.

Discrasia che – nel caso della produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile - non è superata dalla richiamata decisione della Commissione: questa infatti evidenzia il carattere distorsivo dato dai vantaggi concorrenziali attribuiti all’energia prodotta e commercializzata, ma tale valutazione riguarda solo l’accertamento dell’esposizione alla concorrenza, vale a dire di uno dei requisiti richiesti perché si applichi il regime derogatorio di cui all’art. 8 del Codice. Per contro, nulla aggiunge in ordine alla diversità sopra evidenziata che riguarda il regime vincolistico posto a monte.

6. Attività svolte in forza di un diritto d’esclusiva: per le imprese pubbliche rilevano le modalità di acquisto dello stesso (con o senza gara)?

Considerando le attività che si svolgono in forza di diritti di privativa vale la pena soffermarsi sulle modalità con le quali le imprese pubbliche hanno acquisito la possibilità di svolgere dette attività.

È opportuno partire dal differente trattamento riservato dalla normativa (in particolare dall’art. 114 del Codice) alle imprese pubbliche e gli altri operatori. Le prime (le imprese pubbliche) sono tenute ad applicare la disciplina codicistica per il solo fatto che si trovano ad operare nei settori esclusi. Per i secondi (i privati) tale obbligo sussiste solo laddove operino in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dallo Stato o dagli enti locali. La norma specifica altresì che non costituiscono diritti speciali o esclusivi quelli concessi in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi. Ci si trova di fronte all’applicazione del principio secondo il quale, se vi è stata una gara a monte per l’affidamento del servizio, il vincitore potrà liberamente operare a valle. In buona sostanza i principi comunitari sembrano trovare una concreta applicazione solo in relazione alle attività svolte da privati affidatari diretti.

Ricapitoliamo.

Nei settori speciali le imprese pubbliche sono assoggettate alla disciplina vincolistica a causa della natura chiusa dei mercati di tali settori dovuta all’esistenza di diritti speciali. Tale regolazione è giustificata dai vantaggi che derivano dallo svolgimento di attività protette e quindi da una minor esigenza di improntare l’operatività aziendale ai principi dell’efficienza.

Ebbene – giunti a questo punto - la domanda da porsi è se tale situazione permane anche laddove i diritti siano stati acquisiti a seguito di una procedura ad evidenza pubblica.

A ben vedere il confronto concorrenziale porta a rilevanti conseguenze sotto il piano economico ed industriale: infatti al fine di uscire vittoriose dal confronto, le imprese pubbliche devono offrire prestazioni pecuniarie (si pensi al pagamento di canoni) e ed investimenti (infrastrutturali ed ambientali) estremamente competitivi e dunque è da ritenere che i vantaggi conseguenti all’operare in settori protetti siano – di fatto – “annullati” (o comunque fortemente ridotti) dagli oneri assunti in sede di gara.

Sia consenta una chiosa.

L’ordinamento considera le procedure di gara come lo strumento più idoneo a garantire il miglior risultato per il soggetto pubblico e quindi a porre a carico dei partecipanti alle gare i maggiori oneri. In conseguenza, si deve concludere che - a seguito delle procedure volte ad assegnare i diritti esclusivi - la posizione degli aggiudicatari non sarà di certo così vantaggiosa da consentirgli una gestione non improntata alla ricerca dell’efficienza, anzi è da ritenere che le imprese dovranno improntare la loro gestione su basi rigorose proprio per far fronte a tali oneri.

Né, in questo quadro, rileva la circostanza che ad operare sia un’impresa pubblica: infatti se c’è una conseguenza questa riguarda la risposta ad esigenze di carattere politico e potrà essere spinta a fare offerte più onerose pur di acquisire i diritti esclusivi, quindi la sua gestione sarà caratterizzata da un ancor maggior rigore.

Non può sfuggire come questa regolazione, oltre a non essere rispondete ai principi comunitari, tratti diversamente le imprese pubbliche e quelle private senza che ciò trovi una plausibile giustificazione. Di certo non può esserlo il carattere pubblico della proprietà, visto che (nei settori ordinari) l’ordinamento riconosce che l’operare nelle forme dell’impresa garantisca il rispetto dei principi di efficienza (circostanza che permette di escludere il ricorso alle procedure vincolate di scelta del contraente e di fatto di ritenere irrilevante la partecipazione pubblica). Al riguardo si osserva come il Considerando 19[12] della Direttiva evidenzia che non dovrebbe essere violata la parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato. Inoltre vengono trattate in egual modo situazioni tra loro differenti, imponendo l’obbligo della gara sia alle imprese pubbliche che hanno acquisito i diritti d’esclusiva assoggettandosi ad una gara, sia a quelle che hanno avuto un affidamento diretto, ritenendo quindi irrilevante una circostanza che, come visto, riveste invece un notevole rilievo.

Ciò detto non può però ignorarsi che ci si trovi di fronte ad una regolazione normativa che non lascia spazio applicativo ai ragionamenti ora sviluppati, né consente un’interpretazione estensiva o analogica, applicando alle imprese pubbliche che hanno acquisito i diritti esclusivi con gara le disposizioni previste per le private. Infatti la tecnica legislativa utilizzata (art. 114 comma 2) - regolando entrambe le tipologie di impresa in un unico articolo, ma attribuendo effetti all’acquisto dei diritti di esclusiva con procedure concorrenziali solo in riferimento a quelle private - evidenzia la volontà del legislatore di regolamentare le due fattispecie in modo diverso.

7. Come ottenere l’esenzione dal Codice per le imprese pubbliche che operano in forza di concessioni affidate con gara? Una possibile soluzione: il ricorso alla Commissione UE ex art. 8 del D.lgs. 50/2016.

In conseguenza, l’unico strumento per cercare di dare concreta applicazione alle argomentazioni sviluppate è il ricorso alle decisioni della Commissione di cui all’art. 8 (di cui si è detto al par. 3). In tal modo ciò che non può essere realizzato a monte (ossia l’esclusione dal novero degli enti aggiudicatori) viene conseguito a valle attraverso la deroga ai sensi di cui all’art. 8.

Proprio in relazione a ciò deve essere evidenziato che la procedura competitiva con la quale vengono acquisiti i diritti esclusivi porti a ritenere le attività come liberamente accessibili e direttamente esposte alla concorrenza. Infatti – nell’ambito di una gara - non solo si esplicita una procedura concorrenziale, circostanza che da sola evidenzia l’apertura e l’accessibilità dei mercati, ma addirittura la necessità di offrire condizioni competitive impone all’impresa affidataria di operare in modo efficiente - così da non consentire (una volta ottenuta la concessione) gestioni diseconomiche e quindi da garantire un corretto approccio ai fornitori.

Quest’ultimo rilievo consente di superare anche gli effetti del riconoscimento di incentivi e agevolazioni (come per la produzione di energia da fonte rinnovabile, di cui si è detto al par. 4): infatti è ragionevole ritenere che l’operatore abbia certamente tenuto conto, in sede offerta, di tali potenziali entrate (impiegandole per predisporre un’offerta economica allettante e un piano di investimenti/interventi competitivo).

In questo modo vengono meno, le discrasie e le disparità di trattamento; in altri termini, in caso di concessione affidata con gara:

  • se si tratta di operatori privati la valutazione di scelta di non applicare il Codice è già stata (a monte) compiuta del legislatore;
  • se si tratta, invece, di imprese pubbliche tale scelta potrà essere fatta (a valle) dalla Commissione secondo quanto previsto dall’art. 8 del Codice.

Il punto 41 della richiamata decisione della Commissione[13] ricorda infatti che l’obbiettivo della verifica è stabilire se le attività di produzione e vendita all’ingrosso di energia elettrica siano esposte a un livello tale di concorrenza da non rendere necessarie le norme dettagliate sugli appalti.

Posto che le valutazioni hanno riguardato la sussistenza di una situazione di equilibrio economico finanziario ed hanno accertato l’esistenza di una situazione di vantaggio dovuta ad incentivi e priorità, appare ragionevole richiedere che in tale valutazione rientrino anche gli oneri assunti in sede di gara volta ad acquisire i diritti esclusivi

In altri termini, l’esistenza di diritti speciali ed esclusivi costituisce il solo elemento che impone la disciplina codicistica agli imprenditori privati, salvo che siano stati attribuiti in base ad una procedura ad evidenza pubblica. Le imprese pubbliche, per contro, vi sono tenute indipendentemente dalla sussistenza di tali diritti ma potrebbero esserne esonerate laddove l’affidamento sia avvenuto nell’ambito di una procedura competitiva.

Avv. Sergio Cesare Cereda – Partner dello Studio Legale Radice&Cereda di Milano (via San Simpliciano n. 5);

Avv. Giuseppe Civico – Associato dello Studio Legale Radice&Cereda di Milano (via San Simpliciano n. 5).

 

[1] Si pensi all’ATEM Torino 1 o all’ATEM Milano 1.

[2] Regolati dalla Parte II titolo VI Capo 1 del Codice. Per il vero molte norme dettate per i settori ordinari (procedure, requisiti, subappalto, avvalimento, termini, ecc.) si applicano anche ai settori speciali, cfr. in particolare l’art. 122.

[3] Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. a) del d. lgs. 50/2016 per “amministrazioni aggiudicatrici” si intendono “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

Si osservi che, per quanto concerne i soggetti pubblici costituiti in forma societaria, in tale novero rientrano gli organismi di diritto pubblico, ma non le imprese pubbliche.

Per “organismo di diritto pubblico” si intende – ai sensi dell’art. 3 c.1 lett. d) – “qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

“1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

[4]Cfr. art. 114 del Codice.

Ai fini della presente analisi assumono particolare rilievo i commi 2, 3 e 4 dell’articolo richiamato:

2. Le disposizioni di cui al presente Capo si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì ai tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.

  1. Ai fini del presente articolo, per diritti speciali o esclusivi si intendono i diritti concessi dallo Stato o dagli enti locali mediante disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa pubblicata compatibile con i Trattati avente l'effetto di riservare a uno o più enti l'esercizio delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività.
  2. Non costituiscono diritti speciali o esclusivi, ai sensi del comma 3, i diritti concessi in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi. A tali fini, oltre alle procedure di cui al presente codice, costituiscono procedure idonee ad escludere la sussistenza di diritti speciali o esclusivi tutte le procedure di cui all'allegato II della direttiva 2014/25/UE del Parlamento e del Consiglio in grado di garantire un'adeguata trasparenza.”

[5] Si rinvia alla precedente nota 1.

[6] Con riguardo al concetto di “strumentalità” – secondo la giurisprudenza maggioritaria - essa sussiste laddove un appalto “si pone in termini di mezzo a fine, ovvero può essere considerato come incluso nella gestione di un servizio di cui ai settori speciali” (Ad. Plen. n. 16/2011). Nel caso trattato dai giudici nella pronuncia citata, ad esempio, l’appalto per i servizi di sicurezza e vigilanza privata da svolgersi presso le sedi dell’ENI è stato ritenuto non soggetto all’ambito di applicazione delle norme sui settori speciali, in quanto “la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore”. Essendo dunque tale prestazione del tutto estranea all’attività “speciale” svolta dall’ENI (o comunque un appalto che può riguardare indistintamente una qualsiasi attività), alla gara va applicata la parte del Codice relativa ai settori ordinari. Se invece il servizio di vigilanza fosse stato svolto presso una “rete energetica”, allora vi sarebbe stato quel nesso di “strumentalità” atto a far rientrare l’appalto nell’ambito delle norme relative ai settori speciali (così come per il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, nella Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9, 23 luglio 2004).

Sempre sul concetto di strumentalità si veda anche la sentenza delle S.U. della Cassazione n. 4899/2018, secondo cui in tal senso “si intende alludere ad appalti che, in relazione al servizio ed alla prestazione che debbono assicurare all'ente aggiudicatore si presentino direttamente condizionanti lo svolgimento dell'attività riconducibile al sevizio speciale di cui a dette norme e, quindi, direttamente incidenti, per il loro oggetto, sull'espletamento del servizio” (nel caso di specie, non è stato considerato strumentale l’affidamento del servizio di gestione e distribuzione dei buoni pasto al personale, trattandosi di un servizio comune che non contraddistingue una particolare attività e non ha una connessione diretta con il settore speciale).

Tuttavia, per una definizione meno restrittiva di “appalti strumentali” si segnala la recente ordinanza del TAR Lazio n. 5327/2019 secondo cui in tale categoria dovrebbero rientrare tutti gli appalti comunque utili all’impresa per svolgere l’attività rientrante nel settore speciale (quindi anche, ad esempio, il servizio mensa o di pulizia degli uffici). In ogni caso, con tale ordinanza il Tar Lazio ha chiesto alla CGUE di esprimersi sulla corretta ampiezza da attribuire al concetto di strumentalità (tema evidentemente determinante per le imprese pubbliche, essendo queste - come detto - vincolate al Codice solo quando affidano servizi strumentali al settore speciale). Ad oggi non risulta ancora emessa la sentenza da parte della CGUE.

[7] Cfr. art. 14 del Codice, nonché art. 19 della Direttiva UE n. 25/2014.

[8] Secondo cui “Alla luce dei risultati del documento di lavoro della Commissione del 27 giugno 2011, intitolato «Relazione sulla valutazione dell’impatto e dell’efficacia della normativa dell’Unione europea in materia di appalti pubblici», risulta opportuno mantenere norme riguardanti gli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in quanto le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di questi enti, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l’inserimento di propri rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza. Un ulteriore motivo che spinge a continuare a regolare normativamente gli appalti pubblici in questi settori è costituito dalla natura chiusa dei mercati in cui agiscono gli enti in tali settori, data l’esistenza di diritti speciali o esclusivi concessi dagli Stati membri in materia di alimentazione, fornitura o gestione delle reti per erogare il servizio pertinente.”

[9] Cfr. il comma 4 dell’art. 8.

[10] Cfr. il comma 5 dell’art. 8.

[11] Dove, come detto, le imprese pubbliche sono “esentate” dall’applicazione del Codice.

[12] Secondo il quale “La necessità di garantire l’effettiva liberalizzazione del mercato e un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali esige che gli enti interessati vengano identificati prescindendo dal loro statuto giuridico. Non dovrebbe dunque essere violata la parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato.

[13] Decisione della Commissione UE del 26 settembre 2012 n. 539.


Concessioni di grande derivazione idroelettrica: osservazioni in ordine all’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente al momento del subentro del nuovo concessionario.

1. La regolazione originaria (art. 25 del R.D. 1775/33)

La sorte degli impianti al termine delle concessioni idroelettriche storicamente è stata regolata dall’art. 25 del R.D. 11-12-1933 n. 1775. Tale disposizione è formalmente ancora in vigore visto che non è stata espressamente abrogata, ma che può vedere limitata la sua operatività - e vedremo di seguito in che misura - a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 37 del D.L. 22-6-2012 n. 83 (“Decreto Sviluppo”).

Essa dispone che, al termine della concessione, le c.d. opere bagnate, vale a dire “tutte le opere di raccolta, di regolazione e di derivazione, principali e accessorie, i canali adduttori dell'acqua, le condotte forzate ed i canali di scarico”, passano in proprietà dello Stato senza che sia dovuto al concessionario alcun compenso. Si noti che la disposizione normativa specifica prevede altresì che i cespiti debbano trovarsi in istato di regolare funzionamento, quindi il concessionario è gravato dall’onere di manutenere a regola d’arte i cespiti pur perdendone la disponibilità senza ricevere alcun corrispettivo. L’art. 25 regola anche la sorte delle c.d. opere asciutte, vale a dire “ogni altro edificio, macchinario, impianto di utilizzazione, di trasformazione e di distribuzione inerente alla concessione” attribuendo allo Stato la facoltà di immettersi nell'immediato possesso di questi; acquisizione in questo caso onerosa visto che deve corrispondersi un prezzo uguale al valore di stima del materiale in opera, calcolato al momento dell'immissione in possesso, astraendo da qualsiasi valutazione del reddito da esso ricavabile. È interessante osservare che il concessionario non vanta alcuna pretesa in ordine al riscatto, spettando allo Stato decidere se procedervi o meno, facoltà che ragionevolmente viene esercitata tenendo conto delle condizioni tecniche di ogni impianto e quindi della convenienza economica dell’acquisizione.

2. Il ramo d’azienda

Il già citato art. 37 del D.L. 83/2012 ha profondamente mutato la regolazione della materia. Anzitutto dispone, al comma 5, che oggetto del trasferimento non saranno i singoli cespiti bensì il ramo d'azienda relativo all'esercizio della concessione: comprensivo, oltre che dei cespiti, anche di tutti i rapporti giuridici afferenti alla stessa.

Il comma 6, a sua volta, indica i criteri in base ai quali determinare il corrispettivo di tale cessione. Al riguardo va osservato che lo stesso interviene a determinare il valore dei soli beni materiali, laddove nel ramo d’azienda vi sono ulteriori componenti che incidono sulla valorizzazione dello stesso quali i debiti, i crediti e, più in generale, i rapporti giuridici. Al riguardo non si ritiene che la previsione in oggetto sia volta ad escludere la considerazione di questi ultimi, posto che questo contrasterebbe sia con i principi civilistici che regolano la materia sia con la logica: se il legislatore ritiene che ad essere trasferito sia un ramo azienda, è ragionevole pensare che ai fini della valorizzazione debbano essere considerate le varie componenti che lo costituiscono.

Questa conclusione trova anche una conferma di carattere letterale: il comma 6 nel dettare le regole da utilizzare per la valorizzazione utilizza l’espressione “con riferimento ai beni materiali […] il corrispettivo è determinato” così evidenziando l’intenzione del legislatore che la regolazione riguardi solo alcuni cespiti e non tutto il ramo.

Quindi, per i cespiti non regolati troveranno applicazione le normali regole che sottendono alle valutazioni delle aziende.

Del ramo di azienda dovrà altresì essere determinato il perimetro, vale a dire i rapporti giuridici che ad esso si riferiscono e che saranno oggetto del passaggio. Normalmente questi vengono stabiliti convenzionalmente dal cedente e dal cessionario, nondimeno la normativa civilistica si preoccupa anche dei diritti dei terzi che non possono essere danneggiati dall’operazione. Dunque gli accordi tra cedente e cessionario incontrano dei vincoli: a titolo d’esempio ai sensi dell’art. 2560 del c.c., “nel trasferimento di un'azienda risponde dei debiti anche l'acquirente se questi risultano dai libri contabili obbligatori”, altri vincoli sono inoltre posti a tutela dei lavoratori.
Ciò detto, deve osservarsi che, nel caso di specie, operando una procedura ad evidenza pubblica, i “confini” del ramo devono essere determinati precedentemente alla gara, e quindi il contraddittore del gestore uscente non potrà che essere l'amministrazione concedente che, nel momento in cui è chiamata (dal comma 6) a concordare il corrispettivo, dovrà gioco forza occuparsi anche dell’aspetto qui in esame.

3. La valorizzazione delle “opere asciutte”

Quanto alla valorizzazione delle “opere asciutte”, sempre il comma 6 fissa le regole per l’indennizzo.

Per le opere di cui al 2° comma dell’art. 25 viene statuito che l’indennizzo sia determinato sulla base del valore di mercato inteso come “valore di ricostruzione a nuovo”, diminuito nella misura dell'ordinario degrado. Si noti che nulla è indicato in ordine alla detrazione degli eventuali contributi pubblici (come accade per le opere c.d. bagnate), regolazione discutibile posto che (ovviamente laddove vi stata una contribuzione) si consente al concessionario uscente una locupletazione, vedendosi rimborsare costi che non ha sostenuto. Al riguardo, si osserva che potrebbe trovare applicazione in via analogica quanto previsto per i servizi pubblici dall’art. 24 del R.D. 15-11-1925 n. 2578 che prevede la deduzione dei contributi. Per il vero, tale regola è dettata per reti ed impianti destinati a servizi pubblici, ma il principio di evitare un ingiusto guadagno è stato più volte richiamato dalla giurisprudenza ed esteso ad altri settori.
La quantificazione dei valori non può di certo farsi in questa sede, ove ci si limita ad alcune osservazioni di carattere generale. Il valore di ricostruzione costituisce un elemento di rilevante peso economico, posto che fa riferimento ai costi che dovrebbero essere sostenuti al momento della gara per realizzare le opere in oggetto, quindi considerando i valori attuali. Tale importo deve poi essere depurato dal degrado e, al fine di individuare la concreta portata di questo, occorre tenere conto sia del coefficiente di ammortamento che, soprattutto, della data della loro realizzazione o messa in opera. Quindi, saranno questi ultimi due elementi ed in particolare la loro idoneità a diminuire il valore a nuovo e ad avere una notevole rilevanza nella concreta valutazione dei beni.

4. La valorizzazione delle “opere bagnate”

Quanto alle opere di cui al 1° comma dell’art. 25, sempre il comma 6 dispone che sia dovuto un importo determinato sulla base del metodo del costo storico rivalutato, calcolato al netto dei contributi pubblici in conto capitale, anch'essi rivalutati. Tale importo dovrà poi essere diminuito nella misura dell'ordinario degrado. In relazione a questi cespiti si ricorre ad un diverso criterio partendo dai costi effettivamente sostenuti e quindi, per investimenti datati nel tempo, si tratterà di somme di limitata entità (rispetto ai costi attuali) che tuttavia saranno oggetto di rivalutazione. Quindi, in questo caso, si parte dai costi effettivamente sostenuti e tali importi, da un lato, subiranno contestualmente una maggiorazione dovuta alla rivalutazione e dall’altro una riduzione dovuta al degrado, rispetto al quale valgono le considerazioni di cui al paragrafo che precede. Ovviamente - anche in questo caso - non è possibile compiere valutazioni astratte, può tuttavia osservarsi che un notevole rilievo lo avrà la concreta ricostruzione contabile degli investimenti sia sotto il profilo della disponibilità dei dati (che in molti casi potrebbero essere risalenti nel tempo) sia sotto quello della eventuale realizzazione di opere in sostituzione di quelle originarie; in questi casi il rimborso dovrà ragionevolmente riguardare le opere effettivamente esistenti al momento del subentro e non già quelle sostituite, e occorrerà prestare attenzione a non sommare i costi stratificati nel corso del tempo.

5. Contraddittorietà della normativa introdotta con il D.L. 83/2012

Come visto la modifica apportata dal comma 6 dell’art. 37, prevedendo i criteri per la valorizzazione delle opere bagnate, pare aver innovato il regime dell’indennizzo, eliminando la devoluzione gratuita delle stesse.

Nondimeno, si deve segnalare una contraddittorietà della normativa: infatti se il principio ora enunciato pare chiaro, è necessario considerare anche il disposto del comma 5. Questo infatti dispone che: “Fermo restando quanto previsto […] dall'articolo 25, primo comma, del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, il bando di gara prevede […]”. Quindi, anche in questo caso, se ci limitasse a considerare tale previsione, si dovrebbe concludere che permane in essere l’originaria regolazione che dispone la devoluzione gratuita delle opere bagnate.

Da qui la necessità di rapportare tra loro le due disposizioni, la cui coesistenza all’interno del medesimo corpus normativo (peraltro sono collocate nello stesso articolo e in perfetta successione) pare produrre un’evidente antinomia e, conseguentemente, un dubbio interpretativo che l’interprete è chiamato a superare.

6. Inidoneità dei criteri interpretativi

A tal fine dovrebbe farsi riferimento ai criteri di carattere sistematico fissati dalla legge quali il criterio temporale (la legge successiva prevale su quella precedente) o della fonte (per cui la fonte legislativa di rango superiore prevale su quella di livello inferiore) o quello della specificità (la norma dettata per una materia specifica prevale su quella dettata in generale). Ma ciò nel caso di specie non è possibile, posto che ci si trova al cospetto di previsioni contenute nella medesima norma. Né può venire in soccorso il criterio che fa leva sulla “volontà” del legislatore, a sua volta ricostruita facendo riferimento ai verbali delle discussioni in parlamento o alle relazioni tecniche o illustrative che accompagnano i progetti di legge. Nel caso, l’attenzione deve essere posta sulla relazione tecnica allegata al progetto di legge (poi sfociato nel D.L. 83/2012) che provvede ad illustrare (anche) i commi oggetto dell’odierna analisi. Ebbene, la stessa non pare in grado di fornire elementi univoci al fine di superare i dubbi sopra espressi, infatti non appare particolarmente ampia ed esaustiva, tanto per intenderci non illustra quali siano le ragioni che hanno portato alle modifiche normative e, quindi, non fornisce elementi logici utili a meglio inquadrare le parole usate dal legislatore. Di fatto, ripete il contenuto dell’articolato normativo e quindi non fornisce all’interprete elementi di analisi utili a meglio definire la volontà del legislatore. L’unico chiarimento è contenuto nella previsione secondo cui: “è previsto che al concessionario uscente sia assicurato il rientro degli investimenti effettuati su tali beni e non ammortizzati alla scadenza della concessione”, ma sinceramente tale indicazione non pare sufficiente a superare i dubbi sopra espressi.

7. Le opere bagnate sono parte del ramo d’azienda?

Nel proseguire il percorso interpretativo è necessario ora affrontare un’ulteriore questione e cioè comprendere se - nel ramo di azienda trasferito - rientrano anche le opere bagnate. La perplessità nasce, anche in questo caso, dalla non perfetta tecnica utilizzata dal legislatore.

Il comma 6 quando detta le regole volte a determinare il valore dei cespiti trasferiti, utilizza le seguenti espressioni: “Con riferimento ai beni materiali compresi nel ramo d'azienda diversi da quelli di cui all’ articolo 25 primo comma […]” e “Con riferimento ai beni di cui al citato articolo 25 primo comma […]”. La lettera della legge sembra dunque considerare solo i primi come parte del ramo trasferito, mentre per gli altri manca qualsiasi richiamo al compendio aziendale. Tale impressione è poi confermata dalla Relazione secondo la quale “il valore del ramo d’azienda è definito con riferimento al valore di mercato dei beni materiali diversi da quelli di cui al citato articolo 25, comma 1 […]”. 

Infine un’ulteriore prova del ragionamento ora espresso la si può ricavare da un’analisi di carattere sostanziale: non può ignorarsi che i beni di cui al primo comma dell’art. 25 siano demaniali e che, stante il mantenimento dell’art. 25 1° comma, debbano entrare nella disponibilità dello Stato. Date queste premesse, appare evidente che tali cespiti non possono essere trasferiti con il ramo perché non sono nella disponibilità del cedente. Gli stessi saranno assegnati al nuovo concessionario (condizione necessaria per esercire l’attività) ma verranno attribuiti dalla pubblica amministrazione unitamente alla concessione ed attraverso la gara. Ciò costituisce una cesura che inibisce il passaggio diretto come invece al contrario accade per i beni di cui al comma 2, che appartengono al privato: questi ultimi non devono essere trasferiti allo Stato e quindi, ben possono essere trasferiti attraverso il subentro nel ramo d’azienda.

Si noti che - se non si fanno rientrare le opere bagnate nel novero dei beni compresi nel ramo di azienda - non è indicato chi debba occuparsi della loro valutazione, infatti la disposizione di cui al comma 6, secondo la quale la valorizzazione va concordata tra l’amministrazione regionale e il concessionario uscente, fa esclusivo riferimento al ramo d’azienda.

8. Osservazioni sulla logicità del pagamento di opere demaniali

Alla luce di questa conclusione le norme in esame possono essere interpretate secondo il seguente schema.

Il ramo di azienda comprende solo le opere asciutte valorizzate secondo quanto disposto dal comma 6 e tale previsione è chiara non solo sotto il profilo letterale ma anche della logica economica, concretando il trasferimento oneroso di opere dal soggetto che ne è proprietario ad un altro, inoltre non appare in contrasto con le previgenti disposizioni – in particolare il comma 2 dell’art. 25 - che viene tacitamente abrogato dall’entrata in vigore delle disposizioni contenute nel Decreto Sviluppo che regolano compiutamente questa parte della materia.

I beni di cui al 1° comma dell’art. 25 per contro non rientrano nel perimetro del ramo, ma il comma 6 dispone che con riferimento ad essi “[…] è inoltre dovuto un importo […]”. Sotto il profilo letterale, la previsione è chiara laddove prevede un pagamento, lo è meno nel momento in cui l’uso di un’espressione impersonale - “è dovuto” - non specifica chi vi sia tenuto e chi lo debba ricevere e allora deve subentrare una valutazione di carattere logico economico e sistematico.

Al riguardo appare ragionevole ritenere che il pagamento debba essere effettuato dal nuovo concessionario, non potendosi ragionevolmente pensare che ad esso sia tenuto lo Stato. A sua volta, destinatario non può che essere il concessionario uscente non foss’altro che per la ragione che la sottrazione dall’importo dovuto dei contributi pubblici non può che riferirsi all’ipotesi in cui i pagamenti siano fatti ad un soggetto privato.

Sotto il profilo della logica economica, si osserva come il riconoscimento al gestore uscente del diritto all’indennizzo porta al vantaggio di vedere remunerati dei cespiti che al momento della concessione (in base alla legge vigente), ed in molti casi anche in base alla convenzione concessoria, avrebbe dovuto restituire gratuitamente. Ebbene, sotto il profilo logico, una siffatta modifica non appare ragionevole. Per il vero i dubbi non riguardano solo i vantaggi conseguiti dal concessionario uscente ma devono comprendere anche gli effetti negativi per l’intero sistema. Infatti, il concessionario subentrante si troverebbe a sostenere oneri che, influendo sull’equilibrio economico finanziario, finiscono col definire l’offerta complessiva penalizzando i contenuti di interesse generale, siano essi di carattere economico o ambientale. Inoltre la novità introdotta, inserendo nuovi oneri per i partecipanti alle procedure di gara, finisce con l’influire sul confronto concorrenziale a tutto favore del concessionario uscente.

Ovviamente queste ultime riflessioni non avrebbero rilievo giuridico (salvo quanto si dirà di seguito) se il testo normativo fosse univoco sotto il profilo letterale, ma possono assumerlo in presenza di dubbi interpretativi. Qui si ripropone la questione sopra introdotta relativa al rapporto tra il comma 6 dell’art. 37 che prevede la remunerazione delle opere bagnate ed il comma 1 dell’art. 25 che, invece, prevede il passaggio gratuito delle stesse.

A conclusione va evidenziato che il concetto di gratuità mal si concilia col pagamento di un corrispettivo e che le due disposizioni non possano essere conciliate col rilievo che il pagamento non sarebbe a carico dello Stato: infatti, se è vero che per questo non ci sarebbero oneri (condizione compatibile con l’acquisizione gratuita), è altrettanto vero che il concessionario uscente viene remunerato in contrasto con la previsione dell’art. 25 secondo il quale le opere bagnate “passano in proprietà dello Stato, senza compenso”. Al riguardo deve osservarsi come il mantenimento in essere della norma ora citata è senz’altro rilevante per il legislatore, tanto che l’ha espressamente previsto, e quindi non può essere agevolmente superato.

9. La procedura d’infrazione comunitaria

Chi - invece - non si è posto i dubbi ora espressi sotto il profilo interpretativo è stata la Commissione europea per la quale è evidente che in base alla normativa vigente le opere bagnate devono essere remunerate, tanto che ha aperto la procedura di infrazione n. 2011/2026.

In particolare, dopo aver contestato la norma nella parte in cui obbliga il nuovo concessionario a subentrare nel ramo d’azienda (e quindi ad accettare un’organizzazione aziendale delineata da altri), osserva come tale illegittimità sia accentuata dal fatto che il nuovo concessionario sia costretto a pagare anche le opere bagnate. A corollario di questa iniziativa comunitaria, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nelle “Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza anno 2014” ha auspicato che si proceda ad “una riscrittura delle norme relative alle gare per le grandi derivazioni idroelettriche […] che preveda, invece, il trasferimento a titolo oneroso delle sole opere asciutte e la contestuale devoluzione gratuita delle opere bagnate al demanio statale”.

10. Una proposta interpretativa

A prescindere dall’esito di tale procedura (che, per quanto consta allo scrivente, è ad oggi pendente) e rimanendo nell’ambito giuridico, si appalesano potenziali elementi di contrarietà alla disciplina comunitaria e di conseguenza costituzionale in tema di concorrenza. Orbene, laddove non sussistessero i dubbi interpretativi qui analizzati, ci troveremmo di fronte ad una normativa definita ma passibile di una censura nelle sedi giurisdizionali deputate alla luce della potenziale violazione della disciplina comunitaria e costituzionale.

Nondimeno, nel caso in esame, oltre a trovarsi di fronte alla discrasia data dalla presenza di due disposizioni inconciliabili, una delle due disposizioni (il comma 6) si presenta come potenzialmente illegittima in quanto contraria alla normativa in tema di concorrenza.

A questo riguardo, può proporsi una soluzione interpretativa basata su un ragionamento logico anche se forse sarebbe auspicabile un intervento normativo che definisca l’importante (si discute di rilevanti valori economici) questione.

Dovendo comunque al momento prescindere da tale soluzione è utile rilevare come possa farsi ricorso al principio fissato dalla giurisprudenza della Cassazione, secondo il quale: “[…] se una norma di legge sia suscettibile di più interpretazioni, di cui una darebbe alla norma un significato costituzionalmente illegittimo, il dubbio è soltanto apparente e deve essere superato e risolto interpretando la norma in senso conforme alla Costituzione e alle leggi costituzionali" (in tal senso tra le altre n. 4906 del 05-05-1995).

Orbene, ci si chiede se lo stesso possa essere applicato nella fattispecie oggetto dell’odierna attenzione in cui la molteplicità delle interpretazioni non è riferibile alla singola disposizione ma al loro combinato. La risposta pare possa essere positiva posto che la ratio alla base del principio enunciato non muta in entrambi casi: ciò che rileva infatti è l’opportunità di superare l’impasse interpretativa e di rispettare i principi costituzionali e non già il fatto che ci si trovi di fronte ad una o due norme.

Ad un analogo risultato si giunge attraverso l’istituto della disapplicazione del comma 6 nella parte in cui, in contrasto con la sopra richiamata normativa comunitaria in tema di concorrenza, ha previsto il pagamento dell’indennizzo anche in relazione alle opere bagnate.


I principi affermati dal TAR Salerno in materia di incompatibilità fra stazione appaltante e società pubblica partecipante alla gara sono applicabili al settore della distribuzione del gas?

1.Il fatto

La vicenda giudiziale nasce da una procedura di appalto indetta dal Comune di Salerno nella quale la seconda classificata e ricorrente del giudizio lamenta la violazione della disciplina del conflitto d’interessi prevista dall’art. 42 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016). La società ricorrente infatti ritiene violata la disciplina del conflitto di interessi in quanto sussisterebbero dei collegamenti tra la società aggiudicataria e la Stazione appaltante poiché entrambe sono socie in un’ulteriore società (tramite loro controllate al 100%). La mancata dichiarazione di tale situazione in sede di domanda di partecipazione avrebbe dunque dovuto portare, secondo la ricorrente, all’esclusione della società aggiudicataria.

Il TAR, con sentenza n. 524/2018, ha dichiarato fondato il motivo proposto dalla ricorrente, accogliendo il ricorso con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata e subentro nell’accordo quadro della ricorrente.

 2. Commento ai principi affermati nella sentenza

A nostro avviso la sentenza del TAR non risulta condivisibile in linea generale per due ragioni:

- la prima per il fatto che tale sentenza risulta essere il frutto di un’interpretazione del tutto errata dell’art. 42 del D.lgs. 50/2016. Tale prescrizione prevede infatti che non possa partecipare alla gara l’impresa che abbia un rapporto (economico, di parentela, ecc.) con il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che si occupa della procedura (es: dirigente che predispone gli atti di gara, il RUP, il commissario di gara, il tecnico che ha predisposto il progetto a base di gara). La norma però si ferma a prescrivere solo quanto espresso e da nessuna parte, né in questa previsione, né nel resto del Codice, è previsto che un’impresa non possa prendere parte a una gara se questa è partecipata dalla stazione appaltante che la bandisce. Dunque la sentenza del TAR Salerno, per quanto si possa comprendere in astratto il timore che una stazione appaltante non sia imparziale nel caso in cui partecipi alla procedura una sua controllata, non trova alcun riscontro nella normativa, tanto che i giudici campani – in mancanza di appigli normativi - cercano di “utilizzare” (stravolgendola) una norma che però riguarda una fattispecie del tutto diversa, cioè il rapporto dell’impresa partecipante con il “personale amministrativo” che si occupa della gara e non l’eventuale rapporto societario con la stazione appaltante intesa come persona giuridica.

Tale ultima affermazione è stata confermata anche dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3401/2018 con la quale i giudici, in un caso simile a quello in esame, hanno escluso la “ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 42 comma 2 del d. lgs. 50/2016, riferendosi il conflitto di interessi al solo personale della stazione appaltante espressione che […] non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante”;

- la seconda ragione concerne il fatto che l’indirizzo interpretativo espresso dai giudici campani risulta essere minoritario (per non dire isolato) in quanto a tale sentenza fa da contraltare una giurisprudenza copiosa e granitica nell’affermare il diritto delle imprese pubbliche di partecipare anche alle gare indette dalle stazioni appaltanti che le controllano (Cfr. ex multis CDS 3401/2018; TAR Puglia n. 801/2013; TAR Lombardia 458/2012; CDS 3499/2008; CDS 6325/2004). È vero che si tratta, per la maggior parte, di giurisprudenza risalente al vecchio codice degli appalti, tuttavia il nuovo Codice ha mantenuto la medesima impostazione del precedente, non contenendo (anch’esso) alcun divieto espresso a carico delle società a partecipazione pubblica (e, come noto, le cause di esclusione sono da ritenersi tassative e applicabili solo ai casi espressamente previsti). Dunque la citata giurisprudenza maggioritaria è da ritenersi attuale, anche all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice.

3. Applicabilità dei principi della sentenza al settore di distribuzione del gas

In ogni caso quanto affermato dalla sentenza n. 524/2018 riguarda il settore degli appalti e non si ritiene possa trovare applicazione in un ambito ben diverso e con una propria dettagliata regolazione, come quello del gas.

L’art. 14 c. 5 del D.Lgs. 164/2000 (cd. Decreto Letta) prevede infatti espressamente che alle gare del gas possano prendere parte le società a partecipazione pubblica (“Alle gare di cui al comma 1 sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori ...”). Data tale prescrizione dunque, la normativa sul gas non solo non prevede alcun divieto di partecipazione da parte delle società pubbliche (come del resto anche la disciplina degli appalti), ma anzi addirittura prevede espressamente la loro possibilità di partecipazione.

Tale previsione risulterebbe di per sé sufficiente a escludere ogni possibilità di applicare il ragionamento del TAR Salerno alle gare indette per il servizio di concessione di distribuzione del gas naturale, ma c’è un'altra importante considerazione che va a confermare l’inapplicabilità di tale sentenza al settore del gas. In tale settore infatti il timore del TAR Salerno (ossia che una stazione appaltante possa “favorire” l’impresa controllata, quando predispone gli atti di gara o giudica le offerte) è da ritenersi scongiurato principalmente per due motivi:

  1. il contenuto degli atti di gara (requisiti, criteri di valutazione delle offerte, condizioni di partecipazione) sono di fatto già definiti dal DM 226/2011 (i c.d. atti di gara tipo), con la conseguenza che i margini di discrezionalità della stazione appaltante sono assai ridotti;
  2. la commissione di gara non è composta da soggetti interni alla stazione appaltante, ma da esterni di comprovata esperienza che non abbiano avuto alcun rapporto negli ultimi 5 anni con la stazione appaltante o con i Comuni facenti parte dell’ambito ex art. 11 DM 226/2011 (dunque tale indipendenza, quanto meno sulla carta, dovrebbe garantire che il giudizio non sia inquinato da “logiche esterne”).

4. Conclusioni

In sintesi dunque, quanto affermato dal TAR Salerno -  oltre a non essere condivisibile in linea generale poiché contrastante sia con il quadro normativo sia con la giurisprudenza maggioritaria in materia d’appalti -  non è da ritenere comunque applicabile al settore del gas, che invece ammette espressamente e senza alcuna limitazione la partecipazione delle società pubbliche alle gare d’ATEM (art. 14 comma 5 del Decreto Letta).

Inoltre, la circostanza che il contenuto degli atti di gara sia già di fatto definito ex lege (criteri per l’attribuzione del punteggio, requisiti di partecipazione, ecc.) e che la commissione di gara sia composta esclusivamente da soggetti esterni di comprovata indipendenza e esperienza, consente ragionevolmente di escludere che l’eventuale rapporto societario fra stazione appaltante e partecipante alla gara possa “influire” sull’esito della procedura, escludendo così quel conflitto d’interessi che i giudici campani pongono a fondamento della loro decisione.

L’impostazione proposta circa l’assenza del conflitto di interessi nel caso di partecipazione alla gara da parte di società partecipate o controllate dalla stazione appaltante, sembra essere confermata anche da una sentenza del Consiglio di Stato, la n. 3401/2018 (successiva all’emanazione della sentenza del TAR Salerno), con la quale i giudici affermano, nel caso di partecipazione a una gara per l’illuminazione pubblica, che l’art. 42 comma 2 del Codice dei contratti pubblici “non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante”. Come detto dunque, se tale principio vale per le gare indette nel campo della pubblica illuminazione, tanto più deve valere nell’ambito delle gare del gas nel quale, come abbiamo visto, le “garanzie” a tutela dell’indipendenza sono rafforzate dalla tipicità degli atti e dalla composizione della commissione di gara.


Le gare del gas su base d’ATEM e il disaccordo nella valorizzazione dei cespiti: chi sono i “protagonisti” del successivo contenzioso?

1.Il disaccordo nella valorizzazione: la normativa

L’avanzare, per quanto numericamente limitato delle gare volte ad individuare il soggetto incaricato della distribuzione, rende opportuno volgere uno sguardo ad una problematica che si potrà presentare a seguito dell’aggiudicazione.

L’art. 5, comma 16, del D.M. 226/11 si occupa dell’ipotesi in cui, trascorso il periodo di tempo disponibile per pubblicare il bando di gara, non vi sia un accordo tra l’Ente locale concedente ed il gestore uscente in ordine alla determinazione del valore di rimborso.

Lo stesso articolo dispone infatti che il bando di gara riporterà per l’impianto oggetto del disaccordo “oltre alla stima dell'Ente locale concedente e la stima del gestore uscente, un valore di riferimento da utilizzare ai fini della gara, in particolare per la verifica dei requisiti di partecipazione e della valutazione delle offerte”. Tale valore è determinato come il più grande fra la stima dell’Ente locale concedente ed il valore delle immobilizzazioni nette di località (vale a dire la RAB).

Così disponendo, la gara potrà svolgersi nei tempi previsti e non vi saranno ostacoli al subentro del vincitore della gara d’ambito considerato che questo dovrà versare al gestore uscente il valore di riferimento di cui sopra.

  1. Il disaccordo e il controllo dell’ARERA

Ovviamente il problema legato alla valorizzazione dei cespiti viene solamente rinviato giacché questa dovrà essere effettuata in un momento successivo, da qui la problematica sopra richiamata che si potrà presentare a seguito dell’aggiudicazione.

Prima di proseguire nell’analisi, vale la pena osservare che la valorizzazione delle reti e degli impianti non coinvolge unicamente il gestore e gli enti locali ma anche un soggetto terzo: l’ARERA. In linea generale infatti laddove lo scostamento tra il VIR individuato dalle parti e la RAB sia superiore al 10% l’ente locale concedente o la stazione appaltante - se delegata (di seguito per semplicità si farà riferimento unicamente agli enti locali) - trasmettono all’Autorità le valutazioni di dettaglio del valore di rimborso.

Viene trasmessa, in particolare, la documentazione individuata al capitolo 19 delle Linee Guida, e l’eventuale dichiarazione (degli enti locali) di averle applicate[1]. In ordine alla fattispecie in esame, la normativa[2] stabilisce che, in caso di disaccordo, oltre alla valutazione del concessionario viene inviata quella predisposta dagli enti locali.[3] L’Autorità, a seguito dell’invio dei dati, compie le sue analisi e trasmette le proprie (eventuali) osservazioni alla stazione appaltante e questa ne deve tenere conto nella predisposizione del bando di gara[4]. L’Autorità compie poi un’ulteriore verifica sugli atti di gara anche al fine di accertare che i valori del VIR tengano conto delle osservazioni formulate[5], in caso negativo ne dà evidenza pubblica segnalando che i valori del VIR indicati nel bando di gara non sono stati giudicati idonei ai fini dei riconoscimenti tariffari[6]. Si consideri che il mancato rispetto dei valori indicati dall’Autorità, oltre ad integrare una violazione della normativa, fa sì che il vincitore della gara d’ambito non potrà recupere in tariffa il maggior costo sostenuto rispetto ai valori da essa indicati.

Da ciò deriva la necessità di rispettare le disposizioni in esame al momento della definizione del VIR da indicare nel bando di gara e la Stazione appaltante, ragionevolmente, si conformerà alle indicazioni ricevute. Si osservi dunque che la valorizzazione indicata dagli enti locali al termine di questo processo può essere diversa da quella da loro originariamente condivisa.

  1. Il contenzioso successivo al disaccordo

Tornando alla determinazione del valore degli impianti la norma[7] dispone che l'eventuale differenza tra il valore accertato in esito alla definitiva risoluzione del contenzioso e quello versato dal gestore subentrante è regolata fra il gestore entrante e il gestore uscente.

La previsione non appare chiara in quanto se da un lato l’utilizzo del termine regolare riferito alla differenza del valore indica in modo chiaro che l’onere economico sia a carico del gestore entrante, ciò che non è chiaro è un altro aspetto cioè chi siano i “protagonisti” del contenzioso che stabilirà il valore di rimborso dovuto al gestore uscente. La disposizione prevede infatti che la regolazione avvenga a valle di un contenzioso ma non definisce gli attori dello stesso. È pacifico che uno di essi sarà il gestore entrante ma il dubbio riguarda l’individuazione del contraddittore tra l’ente locale oppure il gestore uscente. La norma nulla dice in proposito.

  1. L’incertezza della previsione sui “protagonisti” del contenzioso

4.1 L’incertezza della previsione letterale rende necessario allargare l’analisi sotto il profilo logico sistematico[8].

A favore della soluzione che vede investito della definizione del valore il gestore subentrante, milita la circostanza che sarà lui a subirne le conseguenze economiche. Ciò a maggior ragione nel caso in cui l’Autorità abbia fissato i valori massimi da considerarsi ai fini tariffari, di modo che (nel caso in cui il contenzioso si risolva con l’indicazione di una cifra maggiore) il gestore entrante si troverebbe a dover sopportare un onere che non troverà integralmente ristoro nei riconoscimenti tariffari. Tale conseguenza risulta essere particolarmente onerosa per essere lasciata nella gestione di soggetti terzi.

Per l’ente locale infatti la definizione del valore è nella sostanza irrilevante, giacché in primo luogo non vi saranno per esso ricadute economiche trattandosi di esborsi posti in capo ad altro soggetto, ed inoltre laddove l’Autorità abbia espresso le sue valutazioni in ordine alla congruità dei valori, il comune non sarà nemmeno chiamato a svolgere quella funzione pubblicistica volta ad evitare che i valori di rimborso incidano eccessivamente sulle tariffe, posto che queste sono estranee all’esito della controversia.

In conseguenza appare ragionevole concludere, sotto il profilo logico, che sia il soggetto su cui ricadono gli effetti economici della sentenza ad intraprendere la procedura volta alla definizione del valore di rimborso.

4.2 Per il vero possono essere individuati però elementi sistematici che potrebbero portare ad una diversa conclusione. Deve infatti osservarsi che nella fase precedente alla gara sono proprio gli enti locali a prendersi carico della valorizzazione degli impianti e quindi, laddove si attribuisse loro la medesima funzione in quella successiva, ci si ritroverebbe di fronte ad una riproposizione del medesimo schema operativo. In altri termini il legislatore ha in modo esplicito, e quindi indiscutibile, posto a carico dell’ente locale la funzione valutativa che non lo interessa direttamente e da qui si potrebbe concludere per la ragionevolezza di un’interpretazione che reiteri questo onere anche alla fase successiva.

Al riguardo va però osservato che, nella fase antecedente la gara, l’interlocutore del gestore uscente non potrebbe essere il gestore entrante che non è ancora conosciuto né conoscibile, da qui dunque la necessità d’individuare un soggetto terzo che assuma su di sé la funzione e questo ben può essere l’ente locale, posto che si discute degli effetti di una concessione di servizio pubblico. Nella fase successiva alla gara invece il soggetto interessato è noto e quindi la necessità d’individuare il soggetto che ne svolga la funzione suppletiva viene meno.

Rimane in ogni caso la necessità del controllo pubblico al fine di limitare gli effetti del rimborso sulle tariffe, ma questa funzione è svolta, come visto, dai controlli dell’Autorità quindi, anche sotto questo profilo, l’intervento degli enti locali non avrebbe una specifica giustificazione.

4.3 Gli argomenti di analisi fin qui evidenziati e che si contrappongono, sono dotati di una pari dignità e dunque non appare possibile stabilire ex ante quale sia il ragionamento più fondato, così delineando una situazione incerta che potrà trovare definizione solo con l’intervento giurisdizionale.

4.4 Va poi considerato un ulteriore aspetto: gli enti locali ed i gestori sono legati da convenzioni e dunque occorre comprendere come queste possano influire sulla procedura di valorizzazione degli impianti. Infatti nelle convenzioni può essere indicata la competenza del Comune per il calcolo della valorizzazione dei cespiti e dunque dobbiamo comprendere se tale clausola convenzionale[9] possa superare, nel caso in cui si ritenga che i “protagonisti” del contenzioso debbano essere il gestore uscente e quello entrante, la conclusione raggiunta[10].

La questione non può però essere affrontata prescindendo dall’analisi delle singole convenzioni e dunque in questa sede potrà essere compiuta solo una riflessione di carattere generale che dovrà essere integrata avendo ben presenti le varie fattispecie concrete.

Il punto focale consiste dunque nel comprendere quale portata abbia sulle previsioni convenzionali la normativa che regola la valorizzazione post gara, in altre parole se la previsione convenzionale vada a superare la lettura della normativa secondo cui i “protagonisti del contenzioso” sono il gestore entrante e quello uscente.

In un primo momento infatti le parti hanno regolato convenzionalmente chi debba valorizzare i cespiti, ma lo hanno fatto in presenza di un determinato regime normativo che vedeva l’ente locale in una posizione centrale, chiamato a regolare le modalità di esplicazione del servizio se non addirittura chiamato all’acquisizione degli impianti.

Nulla però impedisce che tale regime sia superato nel momento in cui sia normativamente attribuito ad altro soggetto l’incarico di procedere alla valorizzazione delle reti (sempre accedendo all’interpretazione della normativa secondo cui gestore entrante e uscente debbano essere le parti del contenzioso).

Tale conclusione è supportata anche dal fatto che non vi sarebbe una lesione subita dal gestore uscente nel caso mutasse l’interlocutore, posto che quella che deve ottenere è una prestazione fungibile (oltretutto chiaramente a carico del gestore entrante) e non pare esservi una posizione giuridicamente tutelata in relazione alla determinazione del contraddittore nella procedura volta a determinarne la misura del rimborso.

L’unico effetto rilevante si ha nelle ipotesi in cui sia prevista una clausola compromissoria, che porta alla necessità d’istaurare un giudizio arbitrale. Questa previsione ovviamente opera nel caso in cui il confronto sia con l’ente locale ma non può avere applicazione a fronte di un soggetto terzo che non ha siglato alcun accordo, quindi l’individuazione dell’interlocutore ha una conseguenza sullo strumento utilizzato per risolvere le controversie.

Nondimeno anche questa circostanza non pare idonea ad impedire il superamento dell’accordo contrattuale, anche perché la scelta dello strumento utilizzato per definire una controversia non va a modificare le posizioni giuridiche sostanziali.

4.5 Ovviamente, come già più volte ripetuto, ma pare necessario ribadirlo, le conclusioni ora indicate valgono laddove si accolga la conclusione che ad essere competente per la valutazione sia il gestore entrante, e quindi si torna alla questione iniziale.

Al momento si presenta una situazione d’incertezza che richiede un intervento chiarificatore da parte del Ministero, che potrebbe essere di tipo normativo o, anche più modestamente, interpretativo.

Tale intervento è quanto mai necessario, onde evitare il procrastinarsi di una situazione d’incertezza che non aiuta l’ordinato svolgimento delle gare d’ambito.

4.6. Nell’ipotesi in cui si ritenesse sussistere la competenza dell’ente locale ad essere parte del contenzioso instaurato per la valorizzazione dei cespiti del gestore uscente, resta da considerare l’aspetto che riguarda gli oneri relativi al contenzioso volto a definire il valore di rimborso degli impianti. Tali oneri infatti potrebbero rivelarsi particolarmente gravosi per l’ipotesi (non infrequente) in cui sia necessario ricorrere alle procedure arbitrali. Ebbene in queste ipotesi gli enti locali si troverebbero ad essere gravati da tali oneri senza che ve ne sia una giustificazione giuridica ed economica in quanto, come visto, non vengono in considerazione interessi direttamente riferibili ad essi. Al riguardo è palese la differenza che si ha rispetto all’intervento nelle fasi antecedenti alla gara, dove i costi relativi alla valorizzazione (comunque inferiori a quelli di un contenzioso) sono rimborsati, in modo che gli enti pubblici siano sì chiamati ad intervenire, ma la loro attività è economicamente neutra. Nel caso in cui invece l’ente debba risultare “protagonista” del contenzioso per la valorizzazione dei cespiti del gestore uscente, non è previsto alcun rimborso.

Inoltre non deve passare in secondo piano che le attività pre-gara rientrano nella più ampia gestione del servizio pubblico in cui la valorizzazione degli impianti costituisce la necessaria premessa della successiva gara per l’affidamento del servizio. In sede di valorizzazione invece si tratta di intervenire nei rapporti economici tra privati, in cui non si rinviene alcun interesse pubblico.

Si consideri infine che il comune potrebbe trovarsi a “difendere” i valori risultanti dalle osservazioni provenienti dall’ARERA e fatte proprie dalla stazione appaltante, quindi diversi da quelli che lo stesso aveva originariamente determinato.

5.Conclusioni

A questo punto sia consentita una valutazione realistica: con quale animo un comune può decidere di procedere ad una valutazione in disaccordo assumendosi in tal modo gli oneri del successivo contenzioso[11]? Gli enti locali si troverebbero stretti tra la necessità di adempiere in modo rigoroso la funzione attribuitagli dall’ordinamento e quella di evitare che questa gravi sulle proprie finanze[12].

Quindi accanto all’auspicabile intervento chiarificatore sopra richiesto, si ritiene ragionevole superare la problematica ora vista, o attribuendo la competenza ai gestori subentranti, oppure fornendo agli enti locali gli strumenti economici ad affrontare questa fase della procedura.

[1] Art. 5 co 14 DM 226/11 nonché art. 11 all. A alla Delibera ARERA del 27/12/2017 n. 905.

[2] Si osservi che la citata delibera dell’ARERA prevede anche due ipotesi di verifica semplificata, ma comunque il ragionamento non muta anche nel caso di ricorso a queste tipologie di verifica.

[3] Art.1 1della citata Delibera ARERA n. 905/2017.

[4] Art. 28.2 della citata Delibera n. 905/2017. In tal senso anche l’art. 5 co 14 del DM 226/11.

[5] Art 28.3 della Delibera ARERA n. 905/2017.

[6] Art 28.4 della Delibera ARERA n. 905/2017.

[7] L’ultimo capoverso del comma 16 dell’art. 5 del DM 226/11.

[8] Diverso è il ragionamento da farsi nell’ipotesi in cui il disaccordo riguardi la determinazione della proprietà degli impianti tra comune e gestore. In questo caso appare pacifica la circostanza che l’ente locale debba essere l’attore della instaurata controversia.

[9] Si noti che in alcune convenzioni l’intervento del comune è previsto solo per casi particolari: ad esempio laddove sia stabilito che sarà l’ente locale ad assumere il servizio e quindi ad acquisire la titolarità degli impianti, oppure in caso di riscatto anticipato o di decadenza. Non per altre situazioni quali l’ipotesi in cui al termine della convenzione non sia il comune a subentrare nel servizio. In questo caso è da ritenersi che manca una specifica previsione convenzionale e quindi vale regolazione generale.

[10] Ovviamente la questione non si pone nel caso in cui si decida che i “protagonisti” del contenzioso siano gestore uscente e Comune.

[11] La questione assume ancor maggior rilievo a fronte del ricorso ad una delle due ipotesi di verifica semplificata introdotte dalla Delibera ARERA del 27/12/2017 n 905, posto che in tal modo si prescinde anche dal controllo di questa.

[12] È la necessità di superare questa dicotomia, fornendo loro certezze già al momento di procedere alla determinazione dei valori, che rende urgente un intervento chiarificatore.


LEGITTIMA LA NORMA DEL 2013 CHE HA ESTESO I SOVRACANONI BIM ANCHE ALLE CENTRALI IDROELETTRICHE POSTE FUORI DAL PERIMETRO DEL BACINO

Premessa

L’entrata in vigore dell’articolo 1 comma 137 della L. 228/2012 (legge di stabilità 2013) ha dato il via ad una importante modifica in tema di sovracanoni, estendendo l’obbligo del pagamento degli stessi anche agli impianti situati al di fuori dei Perimetri montani.

La novità normativa è stata a lungo avversata dai concessionari che hanno dato vita ad un articolato contenzioso, le cui varie tappe hanno, per il vero, visto l’unanime riconoscimento dell’obbligo di pagamento.[1] Ora, grazie alla sentenza numero 16158/2018 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la questione può dirsi definitivamente fissata e, di conseguenza, l’obbligo di pagamento è divenuto indiscutibile.

Vale allora la pena di compiere una riflessione conclusiva sulla questione; ovviamente in questa sede non s’intende discutere in modo analitico degli argomenti che hanno contraddistinto le varie dispute giurisdizionali bensì concentrarsi sui principali elementi su cui la discussione si è sviluppata.

Vista la chiarezza della normativa, i gestori tranne che per un aspetto relativo all’indicazione della destinazione delle somme- che analizzeremo di seguito-, non hanno concentrato la loro attenzione su aspetti relativi all’interpretazione della stessa, ma ben più drasticamente hanno tentato di superare la legge stessa, evidenziandone la contrarietà sia alla disciplina comunitaria che alla Costituzione. Sono proprio questi aspetti a stimolare un’attenta riflessione, posto che si esce da una discussione prettamente giuridica e si finisce col discorrere della stessa essenza dei sovracanoni.

 

Evoluzione della materia che regola i sovracanoni

È senz’altro opportuno compiere un breve excursus delle norme che regolano la materia in esame.

E’, allora, necessario prendere le mosse dal Testo Unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, emanato con R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 (T.U.) che, affrontando la tematica relativa all’uso delle acque pubbliche per produzione di energia elettrica, ha posto un onere a carico dei produttori e a vantaggio dei Comuni Rivieraschi[2].

L’art. 52, comma 1 riconosce(va) a questi ultimi il diritto di ottenere dai concessionari la fornitura gratuita di una determinata quantità di energia elettrica[3].

Successivamente, il legislatore è intervenuto con la Legge 27 dicembre 1953, n. 959, con la quale ha disposto la costituzione dei Bacini Imbriferi Montani, ed ha posto a carico del concessionario, in sostituzione della fornitura di cui sopra, l’obbligo di versare un sovracanone.

Un’importante innovazione ha riguardato i soggetti legittimati ad ottenere tale prestazione, che non sono più i (soli) Comuni rivieraschi ma tutti i Comuni (rivieraschi e non) facenti parte dei Bacini Imbriferi Montani.

La composizione di questi è stata anzitutto determinata dai Decreti Ministeriali chiamati a delimitare il Perimetro di ogni Bacino sulla base di elementi idonei a determinarne il carattere montano; infatti sono anzitutto parte dei Bacini i Comuni il cui territorio sia del tutto o in parte compreso nel predetto Perimetro.

La norma prevede poi che devono far parte dei Bacini anche i Comuni Rivieraschi, pure se il loro territorio non è ricompreso nel Perimetro.

È quasi superfluo ricordare che i Comuni facenti parte dei Bacini sono stati costituiti in Consorzi (obbligatori) su base provinciale, laddove almeno i tre quinti di essi ne abbiano fatto domanda. Dunque, tali Consorzi (ed è la quasi totalità dei casi) sono divenuti gli interlocutori dei concessionari.

Un ulteriore innovazione ha riguardato il novero degli impianti onerati dai sovracanoni: infatti, se originariamente il peso ricadeva (seppur sotto forma di fornitura di energia) su tutte le derivazioni, con l’entrata in vigore della L. 959/1953, è stato, invece, limitato ai soli impianti che avessero opere di presa situate, in tutto o in parte, nel Perimetro.

Si è così venuta a creare una duplice disomogeneità, in quanto da un lato, tutti i Comuni parte del Bacino fruivano dei sovracanoni che però erano pagati solo dagli impianti siti nei Comuni posti nel Perimetro ed inoltre solo una parte degli impianti era soggetta al pagamento del sovracanone; si veniva così a creare una disparità tra i titolari degli stessi.

In questo contesto normativo è, quindi, intervenuto il comma 137 dell’art. 1 della L. 228/2012, il quale ha disposto che i sovracanoni fossero estesi, con decorrenza dal 1° gennaio 2013, “a tutti gli impianti di produzione di energia idroelettrica superiori a 220 kw di potenza nominale media, le cui opere di presa ricadano in tutto o in parte nei territori dei comuni compresi in un bacino imbrifero montano già delimitato.”

La norma ha imposto il pagamento agli impianti non compresi nei Perimetri, così eliminando le richiamate disomogeneità, ponendo sullo stesso piano tutti i Comuni e tutti gli impianti; così facendo, si noti che ha reintrodotto l’originario meccanismo che vedeva onerati del pagamento tutti gli impianti senza alcuna distinzione altimetrica.

Chiarita l’evoluzione storica normativa della materia, e prima di entrare nel merito delle contestazioni dei concessionari, appare opportuno compiere alcune riflessioni in ordine alla natura dei sovracanoni. Questi sono prestazioni pecuniarie imposte a favore dei Comuni che fanno parte dei Bacini, le cui caratteristiche sono state meglio evidenziata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 533/2002. Con tale pronuncia, la Corte ha avuto modo di affermare che la disciplina dei sovracanoni non attiene alla materia della utilizzazione delle acque -così differenziandoli dai canoni demaniali- configurandosi invece come una prestazione patrimoniale correlata all'esistenza della concessione di derivazione. Quest’ultima, dunque, costituisce il presupposto materiale dell'imposizione che a sua volta è finalizzata ad integrare le risorse degli enti territoriali interessati, nel quadro di un'esigenza di sostegno dell'autonomia locale.[4] La sentenza delle Sezioni Unite ha fatto propri questi principi ed ha ribadito che i sovracanoni appartengono al sistema finanziario e tributario degli enti locali[5]. Può dunque concludersi che i sovracanoni sono prestazioni patrimoniali imposte e che rientrano nel più ampio novero delle prestazioni tributarie. Conclusione questa che assumerà un notevole rilievo nel momento in cui si procederà ad analizzare le censure alla norma in oggetto.

 

La legittimità dell’intervento legislativo.

Veniamo ora a considerare le contestazioni dei concessionari. Queste, in particolare, si sostanziano nel tentativo di rendere giuridicamente irrilevante il comma 137, anzitutto chiedendone la disapplicazione per contrarietà alla disciplina comunitaria, lamentando vuoi la violazione del legittimo affidamento vuoi la lesione del libero esercizio dell’attività economica e della concorrenza.[6] Nello specifico, sollevando diverse questioni d’illegittimità costituzionale, questi lamentano sia l’ablazione di una significativa quota di ricchezza prodotta dalla loro attività imprenditoriale sia la violazione dei principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto sia la circostanza che l’imposizione di un tributo sia stata fatta senza tenere conto della capacità contributiva del soggetto onerato[7].Giova anzitutto premettere che laddove si discuta della legittimità costituzionale o di compatibilità comunitaria di una norma di legge, l’attenzione dell’interprete non può di certo soffermarsi sull’analisi del merito e dell’opportunità della stessa. Al legislatore deve essere, infatti, riconosciuta la facoltà di determinare il contenuto di una norma di legge e l’interprete, e prima ancora ciascun cittadino, deve accettarne il contenuto indipendentemente dall’opinione che ne ha di essa.

Il limite a cui il legislatore è sottoposto è ristretto e riguarda la necessità di rispettare norme e principi costituzionali e/o comunitari: solo in presenza di una palese violazione dei medesimi, ovvero di una palese irragionevolezza, la norma potrà essere sindacata. Questo principio, come osservato della Sezioni Unite è ancor più marcato in materia tributaria, che costituisce il nucleo duro delle prerogative degli Stati membri. Infatti, in materia tributaria è sancito che l’individuazione delle situazioni significative della capacità contributiva e dell'entità dell'onere tributario è rimessa alla discrezionalità del legislatore, da esercitare con i soli limiti della non arbitrarietà o della irrazionalità. Si tratta, allora, di comprendere se nel caso di specie tali limiti siano stati rispettati ed al riguardo la risposta non può che essere negativa, come le Sezioni Unite hanno correttamente confermato. Ragionando in astratto, la lesività della norma tributaria può prospettarsi laddove il peso della stessa vada ad incidere in modo rilevante sui risultati economici dell’attività imprenditoriale tanto da stravolgerli. Nel caso concreto, invece, l’ampliamento della platea degli impianti chiamati a pagare i sovracanoni non incide in modo rilevante sull’attività economica dei concessionari che ne viene onerata in misura percentualmente limitata. Prova ne è il fatto che i concessionari, pur avendo ripetutamente lamentato la rilevanza economica dell’intervento normativo, non hanno mai rappresentato in concreto un quadro economico che dimostrasse tale circostanza. A conferma di ciò, si osservi che la norma ha applicato lo stesso sovracanone previsto per gli impianti che si trovano nel Perimetro, importo sempre pagato senza dare luogo a contestazioni in ordine alla sua presunta incidenza sull’attività

In realtà, ci si trova di fronte ad una delle innumerevoli imposizioni di carattere tributario a cui ogni operatore economico deve far fronte, e oltretutto non è di certo la più rilevante. Quindi, appare inappropriato paventare l’ablazione di una significativa quota di ricchezza e la limitazione del libero esercizio di un’attività economica. Si ricordi, poi, che la disposizione in oggetto opera solo per il periodo successivo alla sua entrata in vigore ed ha permesso di superare una situazione di evidente disomogeneità, ripristinando in materia la precedente regolazione; è, allora, evidente come non possa ritenersi caratterizzata da irragionevolezza. Oltretutto la norma ha uniformato l’applicazione del sovracanone a tutti gli impianti indipendentemente dalla loro ubicazione, parificando il trattamento dei concessionari; misura quindi che non è in contrasto col principio della libera concorrenza ma , semmai, è il contrario.

Infine, non può certo dirsi violato il principio del legittimo affidamento posto che, come evidenziato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il principio di certezza del diritto non inibisce le modifiche legislative, ma richiede piuttosto che il legislatore tenga conto delle situazioni specifiche degli operatori economici. Perciò, l’affidamento può dirsi illegittimamente leso laddove l’intervento normativo vada a toccare in modo rilevante un quadro talmente definito da poter far ritenere all’operatore che non potrebbe subire mutamenti; se, infatti, avesse potuto prevedere il successivo intervento normativo non avrebbe dato inizio all’attività economica svolta. È questa un’ipotesi alquanto circoscritta, che non si palesa di certo a fronte dell’introduzione di un modesto onere economico, anche perché le concessioni si svolgono da molti anni spesso in regime di prorogatio e, quindi, in quadro economico migliore di quello originario.

 

La correttezza dell’azione dei Consorzi.

Esaurita l’analisi dei “massimi sistemi” operativi, possiamo analizzare la duplice censura avanzata dai concessionari in ordine alle modalità del concreto agire dei Consorzi.

La prima contestazione prende le mosse dall’incipit del comma 137 secondo il quale il pagamento dei sovracanoni è dovuto “al fine di consentire la prosecuzione degli interventi infrastrutturali da parte del Comuni e dei bacini imbriferi montani” e si sviluppa nella pretesa che i Consorzi in sede di richiesta di pagamento debbano indicare gli interventi infrastrutturali da completare (indicazione non fatta nel caso in esame), così volendo attribuire ai soggetti onerati del pagamento un diritto di verifica sulla destinazione delle somme pagate.

La pretesa, anche come rilevato dalla giurisprudenza, è infondata. Occorre infatti distinguere tra due versanti, uno esterno relativo ai rapporti tra i Consorzi ed i concessionari tenuti al pagamento, ed uno interno, relativo al concreto utilizzo dei fondi.

Ebbene la destinazione del gettito non ha rilevanza nel rapporto tra soggetto impositore e soggetto onerato del pagamento; quest’ultimo è in ogni caso tenuto ad eseguire la propria prestazione. Infatti, se il destinatario di un obbligo tributario potesse ogni volta disquisire sulla destinazione delle somme, ci si troverebbe di fronte ad infinite contestazioni (si pensi agli aumenti delle accise sui carburanti al fine di far fronte ai danni conseguenti ad eventi catastrofici quali i terremoti).

Per contro la previsione normativa che fissa la destinazione delle somme esplica la sua cogenza nella fase successiva di impiego dei fondi acquisiti, costituendo un vincolo per i Consorzi che dovranno utilizzare le somme incassate; ovviamente, laddove ciò non avvenisse, saranno chiamati a risponderne a titolo di responsabilità contabile - amministrativa oltre che politica, ma di certo i concessionari non potrebbero avere alcun potere di scrutinio al riguardo[8].

I concessionari hanno, infine, lamentato la circostanza che non sono stati chiamati a partecipare al procedimento che ha portato alla richiesta del pagamento, così censurando la mancata applicazione delle disposizioni contenute nella L. 241/1990 in ordine al procedimento amministrativo in generale ed a quelle dettate nello specifico dallo statuto del contribuente.

Come rilevato, tuttavia, dalla sentenza richiamata supra delle Sezioni Unite, il sovracanone è un tributo “non armonizzato”, vale a dire che non richiede alcuna attività discrezionale del soggetto impositore; al contrario la sua attività si sostanzia nella pedissequa applicazione di una disposizione di legge, che non lascia alcuna possibilità di scelta.

Non c’è, infatti, discrezionalità né per quanto concerne la misura del sovracanone, che si ottiene moltiplicando la base di calcolo fissata dalla legge per la potenza nominale dell’impianto come risultante dal disciplinare di concessione, né tantomeno in relazione all’an, dal momento che tutti gli impianti idroelettrici siti nei territori dei Comuni facenti parte di un Bacino Imbrifero sono tenuti al pagamento del sovracanone.

Di conseguenza, non è necessario alcun procedimento a cui il privato possa dare il suo contributo, e, quindi, non deve essere avvisato ex ante.

Avv. Sergio Cesare Cereda

 

 

[1]Si vedano in tal senso le sentenze del TRAP Milano n. 4542/2013 e 1708/2014, del TRAP Venezia n. 922 – 923 – 1626 del 2014, del TSAP n. 108-160-163-164 -165 del 2016 TSAP n. 150/2017.

[2] Ossia quei Comuni che si trovano “nel tratto compreso tra il punto ove ha termine praticamente il rigurgito a monte della presa ed il punto di restituzione”, ai sensi dell’art. 52, comma 1, T.U. Acque Pubbliche. La norma precisa che sono da considerarsi tali anche quelli in cui gli impianti sono stati realizzati dopo la costituzione dei Bacini.

[3] In particolare una quantità non superiore ad un decimo di quella ricavata dalla portata minima continua.

[4]Principio ribadito anche da altre sentenze (cfr. anche Corte Costituzionale n. 21/2004 e 261/2004, nonché Cassazione, Sez. un., n. 22153/2009, n. 16602/2005 e n. 64/2014).

[5] La Corte trae da ciò la conclusione che ci si trovi di fronte ad una materia regolata dalla legge statale e, quindi, respinge il rilievo che la norma sarebbe in contrasto con l’art 119 della Costituzione con riferimento all’attuazione del c.d. federalismo fiscale.

[6] Nella specie il trattato di Nizza e gli articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

[7]In particolare viene denunciata la violazione degli articoli 3, 42 117 41, 43 e 53 della Costituzione.

[8] Da notare che con l’introduzione del comma 137-bis, per gli impianti realizzati successivamente alla data di entrata in vigore di tale norma, l’utilizzo delle somme pagate è svincolato dalla prosecuzione degli interventi infrastrutturali pur dovendo essere ricondotto nell’ambito della missione dei Consorzi, cioè il progresso economico e sociale delle popolazioni comprese nei loro territori.


LA NUOVA DISCIPLINA IN MATERIA DI SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

1. Premessa

Con il d.lgs. 175/2016 (c.d. Testo Unico Partecipate) il legislatore ha inteso -  valorizzando i generali principi posti a tutela della libera concorrenza, della trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa -  operare una semplificazione e razionalizzazione del quadro delle regole vigenti in materia di società a totale (o parziale) partecipazione pubblica. 

Lo scopo dichiaratamene perseguito è quello di dar vita ad una disciplina organica e unitaria per così superare l’estrema frammentarietà e disomogeneità della regolamentazione previgente, risultante dai molteplici e spesso mal coordinati interventi legislativi succedutesi nel tempo (con relativi, come di consueto oramai, contrasti giurisprudenziali).

2. Il contesto normativo previgente

La disciplina previgente era composta da disposizioni di carattere generale, valevoli per tutte le pubbliche amministrazioni (Regioni, Provincie, Comuni [1], enti pubblici non economici), ad eccezione unicamente di quelle statali. 

In particolare va segnalato l’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria 2008), in base al quale due erano sostanzialmente i tipi di società ammessi:

  1. società aventi ad oggetto la produzione di beni e servizi strettamente necessari al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico [2];
  2. società aventi ad oggetto la produzione di servizi di interesse generale (si pensi a titolo esemplificativo alla gestione di un servizio pubblico locale).

Era poi prevista, con riferimento ai soli comuni, una disciplina specifica (che andava a sommarsi a quella sopra vista).

In particolare l’art. 14 co 32 del D.L. n.78 del 2010:

  • per i comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti prevedeva il divieto assoluto di costituzione di società (si noti che tale divieto, come chiarito da plurime pronunce della Corte dei Conti, operava anche in presenza di attività ammesse dall’art. 3 c.27 della Finanziaria 2008)[3]. A tale divieto conseguiva l’obbligo per i Comuni interessati di mettere in liquidazione o cedere le partecipazioni esistenti entro il 31 dicembre 2012 [4]; 
  • per i comuni con popolazione compresa tra i 30.000 e 50.000 abitanti ammetteva la possibilità di partecipazione in una sola società, con obbligo di dismissione per le altre società (in questo caso dunque il Comune doveva scegliere quale “salvare”); 
  • per i Comuni con più di 50000 abitanti consentiva la costituzione di società, senza limiti numerici se non quelli generali visti sopra dettati dall’art. 3 c.27 della finanziaria 2008. 

Per quanto riguarda infine i limiti operativi in cui incorrevano le società pubbliche (ove ammesse ovviamente), la norma di riferimento era rappresentata dall’art. 13 co 1 del D.L. 4 luglio 2006, n. 233 (cd. Decreto Bersani).

La norma in questione ne limitava:

  • l‘autonomia negoziale, imponendo alle società pubbliche di operare esclusivamente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti;
  • l’autonomia statutaria, imponendo loro di avere oggetto sociale esclusivo e vietando la partecipazione ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale. 

Erano tuttavia escluse dall’applicazione della suddetta norma (e quindi libere da vincoli operativi) le società pubbliche costituite per svolgere servizi pubblici locali, che potevano avere anche oggetto non esclusivo (le famose società multiservice) e operare sul libero mercato in regime di concorrenza (partecipando, ad esempio, a gare indette da amministrazioni pubbliche diverse da quelle partecipanti) [5].

3. La nuova disciplina: il Testo Unico delle Società Pubbliche (d.lgs. n. 175/2016)

Il nuovo Decreto è stato adottato in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione delle regole previgenti in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche, fornendo così un corpo normativo unitario, chiaro ed organico. Si è in questo modo inteso “azzerare” il frammentato quadro normativo preesistente, e ricominciare letteralmente da capo.

Il decreto in questione si applica anzitutto a tutte le Pubbliche Amministrazioni [6], ivi inclusi i Comuni, che dunque non sono più destinatari (come in precedenza) di una disciplina ad hoc, peraltro come visto molto limitante [7].

Ciò detto, per quanto concerne le società pubbliche di cui è ammessa la costituzione (o il mantenimento della partecipazione), occorre fare riferimento all’art. 4 del Decreto.

La disposizione in parola (comma 1) contiene una previsione di principio con riferimento alle finalità perseguibili dagli enti pubblici nella costituzione di società. Infatti – riproducendo sostanzialmente il contenuto dell’art. 3, comma 27 della legge 244/2007 -  la nuova disposizione stabilisce che le amministrazioni pubbliche possono (direttamente o indirettamente) costituire solo società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi   strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali [8].

Fermo restando tale ineludibile finalità (che rappresenta il minimum essenziale di ogni società pubblica), il successivo comma 2 contiene poi un elenco dettagliato delle attività in relazione alle quali è ammessa la costituzione (o, specularmente, non sussiste obbligo di dismissione). 

Trattasi di una novità di assoluto rilievo che concretizza il tentativo di meglio specificare le attività consentite, al fine di eliminare quei margini di incertezza che, nel solco della normativa previgente, avevano portato a molteplici e difformi interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali. 

Le attività “ammesse” consistono (si anticipa che alcune di queste erano già tali nel contesto previgente):

  1. nella produzione di un servizio di interesse generale (es: gestione di un servizio pubblico locale [9]), ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; 
  2. nella progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche (il cd. partenariato pubblico-pubblico), e ove opportuno attraverso la costituzione di una società pubblica di progetto, senza scopo di lucro anche consortile partecipata da soggetti aggiudicatori (privati) e dagli altri soggetti pubblici interessati [10]; 
  3. nella realizzazione e gestione di un’opera ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale in regime di partenariato con un imprenditore privato (cd. società miste rientrante nel fenomeno del partenariato pubblico-privato) [11]; 
  4. l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti; 
  5. servizi di committenza, comprese le attività di committenza ausiliarie apprestate a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici. 

L’art. 24 del Decreto prevede poi espressamente che le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche - alla data dell’entrata in vigore del decreto - in società che non sono riconducibili a nessuna delle categorie di cui all’art. 4 poc’anzi citato, devono essere alienate [12].  

La novità di maggior rilievo riguarda certamente i Comuni di piccole dimensioni, ossia sotto i 30mila abitanti (la maggioranza dei comuni montani, insomma): il Decreto, infatti, non contiene alcun divieto assoluto di costituire o detenere società (non riproduce dunque il citato art. 14 c.32 del D.L. 78/2010), fermo restando ovviamente l’obbligo per le stesse di svolgere una delle attività sopra elencate e di operare in stretta aderenza con le finalità istituzionali dell’ente.

Infine occorre domandarsi se, al di fuori delle attività espressamente elencate e sopra riportate, le società pubbliche possano anche fare altro o vi siano (come nella precedente legislazione) vincoli operativi. 

A tal fine, il comma 4 dell’art. 4 sancisce che le società in questione abbiano come oggetto sociale esclusivo uno o più attività di cui all’elenco precedente. Tuttavia, il medesimo comma prevede che tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti. 

Dunque non è precluso ad una società pubblica di svolgere in via marginale [13] attività in favore di operatori privati o di soggetti pubblici diversi da quello controllante (attività di mercato dunque). In tal senso il Decreto sembra dare più spazio rispetto alla previgente normativa (art. 13 del D.L. n. 233/2006) che invece, come visto, imponeva alle società pubbliche strumentali di operare esclusivamente in favore degli enti partecipanti.

Conseguentemente appare preclusa – quanto meno ad una prima lettura del Decreto -  la possibilità per dette società di svolgere attività di mercato in via esclusiva o prevalente [14], stante l’obbligo per le stesse di operare in stretta correlazione con le finalità dell’ente costituente e con le esigenze con la collettività di riferimento (cfr. art. 2 lett. h e art. 4 c.2 del Decreto) . In tal senso il Decreto sembra recepire quanto già da tempo affermato dalla giurisprudenza [15] secondo cui le società pubbliche operanti sul mercato sono da ritenersi in linea generale vietate, salvo non vi siano una previsione legislativa che espressamente le autorizzi [16].

4. Servizio di interesse generale, perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente e partecipazione minoritaria: una recente sentenza del TAR Veneto

Una sentenza interessante relativa al caso in cui un ente pubblico detenga una partecipazione minoritaria in una società pubblica che è destinata a svolgere un servizio di interesse generale (ai sensi dell’art. 4 comma 2 lettera a del Decreto) è quella del TAR Veneto n. 363/2018. In tale sentenza viene infatti affermato che sussiste a carico dei Comuni (soci di minoranza) un obbligo di dismissione della partecipazione. Infatti, ad avviso del TAR Veneto, in questi casi il servizio espletato non ritenersi “servizio di interesse generale” in quanto l’ente locale non è in grado di influire sulle decisioni strategiche della società (e dunque di garantire l’universalità e l’imparzialità del servizio, trovando prevalenza le logiche di mercato del soggetto privato che detiene la maggioranza).

Tale sentenza, oggi al vaglio del Consiglio di Stato, non appare tuttavia pienamente condivisibile in quanto – al di là delle considerazioni di portata generale espresse dai giudici veneti - l’articolo 4 comma 1 del Decreto (laddove elenca le tipologie di società a cui gli enti locali possono prendere parte) richiama espressamente partecipazioni anche di minoranza, e in nessun altro articolo del decreto è previsto un divieto espresso di detenzione delle partecipazioni di minoranza con relativo obbligo di dismissione.

Fatto salvo quanto si dirà appresso con specifico riferimento ai Comuni.
2 Cfr. Cons. St. n. 1600/2008 per cui possono definirsi strumentali tutti quei beni e servizi erogati da società a diretto ed immediato supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con il quali lo stesso provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali. Le società strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attività e servizi rivolti essenzialmente alla stazione appaltante e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettività, anche se occasionalmente fruiti dall’ente locale.
3 Tuttavia, il divieto in parola non operava se la società in questione era partecipata da più comuni aventi in totale una popolazione superiore a 30.000 abitanti.
4 L’obbligo di dismissione o liquidazione della partecipazione era escluso per quelle società che al 31 dicembre 2010:

  • avessero il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi;
  • non avessero subito nei precedenti esercizi riduzioni di capitale conseguenti a perdite in bilancio;
  • non avessero subito in precedenti esercizi perdite in bilancio in conseguenza delle quali il comune fosse stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.

A condizione tuttavia che dette società partecipassero alle gare non fruendo di affidamenti diretti da parte dei loro enti costituenti. In caso contrario infatti, secondo la giurisprudenza (cfr. Tar Lombardia Brescia n. 939/2011), tali affidamenti potevano costituire “aiuti di Stato”, tali da rendere illegittima la partecipazione alle gare in concorrenza con altri operatori.
6 Cfr. art. 1 del Decreto.
7 Sono escluse le società pubbliche quotate in borsa, alle quali si applicano le disposizioni del Decreto solo se espressamente riferite ad esse.
8 O mantenere la partecipazione in tali società.
9 Qualora ovviamente ricorrano le condizioni previste dalla normativa comunitaria e dallo stesso Decreto (cfr. art. 16) per l’affidamento in house del servizio.
10 Cfr. art. 193 del d. lgs. n. 50 /2016, regolante le cd. società pubbliche di progetto.
11 In tal caso, ovviamente, il socio privato operativo dovrà essere scelto mediante procedura a evidenza pubblica.
12 A questo fine, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, ogni amministrazione è tenuta ad effettuare, con provvedimento motivato, la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute alla stessa data, individuando quelle che devono essere alienate. L’alienazione deve avvenire entro un anno dalla conclusione della ricognizione.
13 Dalla lettura dell’art. 16 c. 3 del Decreto si desume che, affinché sia ammessa, l’attività “estranea” non deve superare il 20% del fatturato complessivo.
14 Attività di libero mercato che invece come visto, nella previgente normativa, era consentita alle società pubbliche costituite per svolgere SPL in regime di concorrenza, essendo queste espressamente sottratte dall’applicazione dell’art. 13 del DL. 233/2006.
15 Cfr. Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 10/2011 e Corte Costituzionale n. 326/2008.
16 Si pensi – a titolo di esempio - alle grandi società pubbliche partecipate dallo Stato, quali ENI o ENEL. Sul punto cfr. art. 1 c.4 del Decreto.


Decadenza/revoca dagli incentivi del GSE

Richiesta di restituzione somme erogate alla Banca cessionaria del credito e possibilità per quest’ultima di impugnare il provvedimento avanti al TAR.

Come noto il GSE, quando dispone la decadenza dalla tariffa incentivante non solo smette di erogare (ovviamente) le somme per il futuro, ma chiede la restituzione di quanto fino ad allora versato.

Nel caso in cui, poi, il titolare della convenzione incentivante abbia precedentemente ceduto i crediti vantati nei confronti del GSE alla Banca (ai fini del rimborso del finanziamento contratto per realizzare l’impianto), la domanda di restituzione viene indirizzata dal GSE proprio a quest’ultima, nella sua qualità di cessionaria dei crediti. Ciò è, del resto, coerente con l’istituto civilistico della “cessione del credito”, posto che il cessionario subentra nel rapporto debito/credito instaurato dal creditore cedente, e dunque (anche) nella situazione di soggezione rispetto al possibile venir meno del titolo fondante il credito (cfr. Cass. Civ. n. 3797/1999).

Ciò che, tuttavia, è interessante chiedersi è se la Banca possa impugnare e contestare avanti al TAR il provvedimento del GSE con il quale viene disposta la decadenza degli incentivi (nell’ipotesi, ovviamente, in cui l’operatore finanziato rimanga inerte sul punto) e dunque cercare di salvare la “fonte” delle somme che è chiamata a restituire.

A tale quesito ha risposto non molto tempo fa il TAR Lazio – con le sentenze n. 1239/2017 e n. 12687/2016 – dichiarando l’inammissibilità del ricorso promosso dalla banca cessionaria contro il provvedimento di decadenza degli incentivi per difetto di legittimazione ad agire. Secondo i giudici romani, titolare del rapporto con il GSE è solo l’operatore che ha sottoscritto la convenzione incentivante (unico dunque legittimato a contestare il provvedimento di revoca), mentre l’interesse della banca sarebbe solo quello alla restituzione del prestito, interesse da far valere però solo nei confronti del finanziato e dunque nelle sedi ordinarie. Tutt’al’ più – sempre secondo il TAR – la banca potrebbe contestare, nell’ambito del giudizio amministrativo contro il GSE, solo la quantificazione della somma da restituire (ad esempio se il GSE chiede indietro più di quanto effettivamente incassato dalla Banca) ma non può sollevare questioni attinenti i profili di illegittimità del provvedimento di revoca.

Tuttavia occorre dar contro del fatto che il Consiglio di Stato, per un vizio procedurale, ha recentemente annullato le citate decisioni, rimettendo le cause al giudice di primo grado. L’auspico è che il TAR colga l’assist fornito – forse non a caso - dal Consiglio di Stato per rivedere (o quanto meno riesaminare con attenzione) la posizione espressa.

Ad avviso di chi scrive appare arduo convenire con il TAR e non intravedere un interesse concreto e diretto della banca a conservare la tariffa incassata (a copertura del finanziamento erogato) e – conseguentemente - la legittimazione a impugnare il provvedimento (di revoca/decadenza) che su tale erogazione va a incidere. Sostenere che non vi sia un interesse legittimo solo perché firmataria della convenzione incentivante è solo l’operatore appare – francamente - un vuoto formalismo che finisce per svilire del tutto la posizione creditoria della banca. Ciò in particolare, se si considera che - nella maggior parte dei casi - titolari degli impianti sono solo SPV prive di capitale (se non il cespite stesso) e dunque l’unica “garanzia” per la banca (al rimborso del finanziamento) consiste nella tariffa incentivante pagata dal GSE. È allora evidente che, se la banca viene privata della possibilità di “difendere” il provvedimento di riconoscimento della tariffa vedrà definitivamente frustrato il proprio credito dal momento che – con molta probabilità – nulla otterrà quando andrà a rivolgersi verso la SPV (oramai, a quel punto, titolare di un impianto privo di incentivo e dunque completamente svalutato).

Ma il riconoscimento della legittimazione della banca a contestare il provvedimento di decadenza appare la soluzione più corretta non solo dal punto di vista concreto, ma anche dal punto di vista squisitamente giuridico.

Se infatti la giurisprudenza ritiene che il cessionario del credito debba restituire quanto illegittimamente percepito sul presupposto che la cessione del credito comporta una “sostituzione del cessionario nella posizione del cedente”, non si può poi – sotto l’altro versante e al fine di negare la possibilità di contestare il provvedimento di decadenza dall’incentivo avanti al TAR – sostenere esattamente il contrario (considerando la Banca alla stregua di un terzo estraneo, del tutto avulso dal rapporto operatore/GSE).

È evidente che uno stesso fatto (il subentro del cessionario nel rapporto originario fra creditore cedente e debitore ceduto) non può:

  • in un caso essere affermato, al fine di riconoscere il dovere della banca cessionaria di restituire quanto percepito dal GSE)
  • e in un caso essere negato, al fine di escludere il diritto della banca a contestare il provvedimento di decadenza, qualora ritenuto illegittimo.

Da una medesima situazione giuridica sorgono doveri ma anche diritti…ubi incommoda, ubi commoda…per citare un famoso brocardo latino.

Ovviamente, al di là delle considerazioni giuridiche sopra espresse, e in attesa del nuovo pronunciamento del TAR Lazio, la scelta più opportuna per la Banca è che – all’atto del finanziamento – chieda all’operatore (che andrà poi a sottoscrivere la convenzione con il GSE) un’apposita delega che la abiliti a impugnare avanti al TAR eventuali provvedimenti di revoca, con ciò scongiurando un eventuale rischio di “inerzia” dell’operatore finanziato.


Un recente sentenza stabilisce il diritto del Comune, rappresentato da Radice & Cereda, a percepire i canoni di concessione per il servizio di distribuzione gas, anche nel caso in cui il contratto sia giunto a naturale scadenza.

Il tribunale di Mantova ha deciso che il concessionario del servizio di distribuzione gas che prosegue nella gestione - anche in presenza di un rapporto contrattualmente scaduto - resta obbligato a corrispondere al Comune concedente il canone di concessione contrattualmente previsto.

Con sentenza del 987/2017, pubblicata il 24/10/2017, la seconda sezione civile del Tribunale di Mantova ha stabilito che l’obbligo di prosecuzione del servizio sussistente in capo al gestore del servizio di distribuzione gas previsto dall’art. 14 comma 7 del D. Lgs. 164/2000 (sino a che non verrà aggiudicata una nuova gara) genera in capo al Comune il diritto alla corresponsione del canone di concessione, contrattualmente previsto.

Tale pronuncia si colloca all’esito di un iter che ha visto dapprima un intervento chiarificatore del Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito MISE), poi una nota dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il gas (di seguito AEEGSI) e da ultimo la pubblicazione all’interno della Legge di Bilancio 2017 di una norma interpretativa dell’art. 14 del decreto Letta.

Mediante l’approvazione in via definitiva del ddl n. 2611, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019″ (Legge di Bilancio 2017), era stata infatti approvata una norma interpretativa sul pagamento dei canoni concessori del servizio di distribuzione del gas in merito alle concessioni scadute, dopo che Mise e AEEGSi avevano già ribadito sui propri siti istituzionali tale concetto.

Tale norma ha funto da interpretazione autentica dell’art. 14 comma 7 del D. Lgs. 164/2000 ribadendo che - scaduto il contratto di concessione - il gestore uscente che continua ad operare fino al subentro del vincitore della gara d’ambito deve assicurare la continuità del pagamento del canone di concessione previsto dal contratto.

Con la sentenza n.987/2017 l’obbligo di pagamento del canone viene ribadito anche dal Tribunale Civile, circostanza quest’ultima tutt’altro che scontata.

Infatti, nonostante gli illustri interventi volti a ribadire l’obbligatorietà in capo al gestore del pagamento del canone di concessione (già prevista dall’art. 14 comma 7 del D. Lgs. 164/2000), in altre controversie sul medesimo argomento, i Giudici interpellati non avevano sino ad oggi stabilito il diritto del Comune alla corresponsione del canone con contratto scaduto.

Il dettato normativo è stato soggetto ad interpretazioni non del tutto corrette da parte di alcuni concessionari, che hanno rifiutato di proseguire nei pagamenti ed hanno dato vita a conteziosi (alcuni dei quali si sono conclusi, anche per ragioni inerenti le specifiche vicende processuali, con pronunce sfavorevoli agli Enti locali).

Sul punto è bene ricordare che a fronte dell’affidamento del servizio e della stipula del contratto sorge un nesso contrattuale che vincola le parti secondo il sinallagma operante per tutta la durata del rapporto. Quanto al Comune consentire la gestione del servizio sul proprio territorio; quanto al gestore adempiere alle prestazioni assunte, e tra queste il pagamento del canone offerto in gara.

Tale sinallagma, in base a quanto prevede l’art. 14 comma 7 del D. Lgs. 164/2000, permane anche laddove il rapporto abbia una durata maggiore di quella originariamente prevista.

La recente pronuncia del Tribunale di Mantova si configura quindi come ulteriore conferma di un quadro normativo già di per se chiaro (ma interpretato in maniera distorsiva e strumentale dal alcuni concessionari), nel solco delle posizioni già manifestate dall’AEEGSI e dal MISE.

I Giudici di Mantova hanno confermato che Si è infatti già evidenziato come la norma contenuta nell’art. 14 d.lgs 164/2000 fosse stata già interpretata da un orientamento (condivisibile a parere della scrivente) nel senso della permanenza (tra gli altri) anche dell’obbligo di pagamento del canone stabilito pattiziamente”.

In linea con quanto sta alla base dei provvedimenti di MISE, AEEGSI, nonché della previsione contenuta all’interno della Legge di Bilancio 2017, la sentenza ha stabilito che “oltre alla certezza del diritto, tale regolamentazione, che in sostanza sancisce la prosecuzione di tutti i diritti e le obbligazioni connessi alla ordinaria amministrazione, tutela l’equilibrio economico dei rapporti di durata nonché consente un bilanciamento tra gli interessi di gestore e concedente e quelli dell’utenza beneficiaria del servizio pubblico”.

La pronuncia del Tribunale di Mantova cristallizza in maniera inequivocabile che gestione di un servizio pubblico e pagamento del canone di concessione sono due prestazioni sinallagmatiche, con ciò fornendo un barlume di speranza a tutti quei Comuni italiani che versano in difficoltà finanziarie a causa del mancato versamento del corrispettivo contrattualmente previsto.

Project financing, un volano per gli investimenti in Efficienza Energetica della Pubblica Amministrazione

Di seguito di indica il link per visualizzare l’articolo pubblicato sul n. 4 dell’anno 15 della rivista “Management delle utilities e delle infrastrutture”.

Link: 04.2017.04


Concessioni per la distribuzione gas: i gestori devono pagare il canone, sempre

Con la Legge di bilancio il Governo ribadisce (dopo l’intervento del Mise e dell’AEEGSI) l’obbligo per i concessionari della distribuzione gas di corrispondere ai Comuni il canone di concessione, anche con contratto scaduto.

  1. Nella seduta di mercoledì 7 dicembre, con 166 voti favorevoli, 70 contrari ed un astenuto, il Senato ha approvato in via definitiva il ddl n. 2611, recante "Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019". 

Al punto 453 è previsto che “L’articolo 14, comma 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, si interpreta nel senso che il gestore uscente resta obbligato al pagamento del canone di concessione previsto dal contratto. Le risorse derivanti dall’applicazione della presente disposizione concorrono al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica da parte degli enti locali”.

Una volta che sarà pubblicata in Gazzetta Ufficiale, la norma di interpretazione autentica dell’art. 14, comma 7 del D. Lgs. 164/2000 ribadirà che - scaduto il contratto di concessione - il gestore uscente che continua ad operare fino al subentro del vincitore della gara d’ambito deve assicurare anche il pagamento del canone di concessione previsto dal contratto.

Tale previsione si configura, in realtà, come ulteriore conferma di un quadro normativo già di per sé chiaro (ma interpretato in maniera distorsiva e strumentale da alcuni concessionari), nel solco delle posizioni già manifestate dall’Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico (di seguito AEEGSI) e dal Ministero per lo Sviluppo Economico (di seguito MISE).

  1. A tale conclusione si può giungere analizzando il sopra richiamato articolo già di per sé chiaro, ma che è stato interpretato in maniera non del tutto corretta da alcuni concessionari, i quali hanno rifiutato di proseguire nei pagamenti ed hanno dato vita a conteziosi (alcuni dei quali, anche per ragioni inerenti le specifiche vicende processuali, si sono conclusi con pronunce sfavorevoli agli enti locali). In conseguenza, l’intervento normativo giunge quanto mai opportuno.  
  2. L’obbligo di pagamento era comunque fondato sui principi generali del diritto ed, al riguardo, si ritiene opportuno richiamare i punti fondamentali della questione. L’Ente locale ha posto a gara il servizio ed in forza del confronto concorrenziale ha individuato il vincitore ed ha visto, in base all’offerta, fissarsi il perimetro del rapporto giuridico. 

A fronte dell’affidamento del servizio e della stipula del contratto sorge un rapporto contrattuale che vincola le parti secondo il seguente sinallagma, operante per tutta la durata del rapporto: quanto al Comune, consentire la gestione del servizio sul suo territorio; quanto al gestore, adempiere alle prestazioni assunte e, tra queste, il pagamento del canone offerto in gara. Tale sinallagma permane anche laddove il rapporto abbia una durata maggiore di quella originariamente prevista. In primo luogo, in base ad una valutazione logico giuridica, appare evidente che, in mancanza di diverse prescrizioni contrattuali o normative, la prosecuzione di un rapporto giuridico avvenga sulla base delle medesime prestazioni che hanno scolpito il sinallagma. Non si comprende in base a quale ragionamento logico ed a quale principio giuridico possa intervenirsi “chirurgicamente” sul rapporto contrattuale, modificandolo. L’ordinamento prevede che ciò possa avvenire ma circoscrive tale possibilità in determinate ipotesi che non si ravvedono nel caso di specie.

Appare, del resto, ragionevolmente più conforme alla volontà originaria delle parti che, al prolungarsi del rapporto, si prosegua alle medesime condizioni, piuttosto che intervenire “chirurgicamente” sulla regolazione contrattuale imponendo una diversa disciplina.

Anche perché, l’effettiva continuazione del rapporto prevale sul superamento della durata formalmente prevista per lo stesso, non comprendendosi per quale ragione tale evento possa superare il vincolo contrattuale esistente. 

  1. Del resto manca qualsiasi esplicita previsione che consenta di sostenere che il Legislatore abbia inteso escludere l’applicazione delle disposizioni convenzionali nel corso della prosecuzione ex lege del rapporto. Non può certo essere intesa in tal senso la previsione che impone al concessionario di proseguire “nella gestione del servizio fino al nuovo affidamento”. Apparendo intuitivo che la prosecuzione non può che avvenire secondo le previsioni contrattuali esistenti. 

Ogni diversa regolazione avrebbe dovuto essere oggetto di una specifica previsione di legge (non intervenuta), giacché solo in forza di essa si poteva incidere sul rapporto esistente.

Si noti in proposito che, laddove la legge ha ritenuto d’intervenire nel rapporto, lo ha fatto espressamente: prescrivendo che l’attività proseguisse solo per l’ordinaria amministrazione.

  1. Così come manca un riscontro normativo, deve osservarsi che non v’è nemmeno un’argomentazione di carattere economico. V’è, in proposito, chi ha sostenuto che il venir meno (ai sensi del disposto dell’art. 14, comma 7) degli interventi legati alla gestione straordinaria, faccia venir meno l’equilibrio economico finanziario su cui si fonda il rapporto convenzionale. Da qui il venir meno dell’obbligo per il gestore di pagare il canone. 

Una siffatta tesi si basa sul presupposto che gli investimenti (e quindi gli interventi di straordinaria gestione) siano remunerati in modo immotivatamente generoso e squilibrato, così da premiare l’operatore che si trova ad investire. 

Così non è, o quanto meno un tale risultato non sarebbe, coerente con la logica di sistema, secondo la quale la determinazione della tariffa di distribuzione è compiuta sulla base di una duplice esigenza: da un lato, deve essere remunerata l’attività imprenditoriale posta in essere del gestore; dall’altro, deve essere però evitato di gravare oltremisura sull’utenza. 

È quindi evidente che la remunerazione degli investimenti deve essere rapportata ad una corretta determinazione dei costi, giacché altrimenti non verrebbe rispettato il secondo dei capisaldi del sistema tariffario: la tutela degli utenti attraverso il contenimento degli oneri.

  1. Di tale circostanza era certamente consapevole l’AEEGSI, la quale, stanti i numerosi contenziosi avviati dai gestori averso i comuni, ha recentemente (e in maniera molto chiara) ribadito che anche nelle concessioni con contratto scaduto “il gestore, continua a percepire la tariffa ed a erogare il servizio negli stessi termini in cui già lo faceva, seppure limitatamente all'amministrazione ordinaria. E se il rapporto tra gestore e utenti continua a essere sottoposto al regime previgente, ciò vale anche per il rapporto tra ente locale e gestore affidatario, atteso che, in ultima analisi, i rapporti in parola trovano comune fondamento nell'affidamento”. Nel medesimo comunicato si legge, poi, che “Non sembra che la scadenza ope legis della concessione implichi che il gestore del servizio di distribuzione sia titolato a svolgere transitoriamente il servizio, sino all'esito delle gare per l'affidamento del servizio per ambiti, senza dover corrispondere alcun canone.” 
  1. In conclusione, non può che vedersi con favore l’intervento del Legislatore che, da un lato, ha provveduto a compiere un’attività interpretativa, basata prima ancora che sul suo potere costituzionale sulla logica e, dall’altro, ha cristallizzato, evitando che gli enti locali si trovino a dover scegliere tra imbarcarsi in un dispendioso contenzioso o cedere alle pretese di alcuni concessionari.                                                                                      

Se questo è il risultato più evidente, per il provvedimento in oggetto non è però l’unico, infatti, il principio ivi sancito non vale solo per le concessioni in scadenza, bensì opera anche in relazione ai rapporti che si istaureranno in forza delle future gare d’ambito. Difatti la previsione in esame non contiene alcuna limitazione e quindi si riferisce ad ogni rapporto regolato dall’art. 14, comma 7 del D.lgs. 164/2000, quindi anche a quelli che si andranno ad istaurare in futuro. Anche in questo caso il chiarimento è di non poco conto.

Occorre partire nuovamente dall’art. 14, c. 1, D.Lgs. 164/2000, il quale precisa che i rapporti tra Enti concedenti e gestori “sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero”. Tale documento è stato predisposto dall’AEEGSI ed approvato dal Ministero per lo sviluppo economico con D.M. 5.02.2013. Ebbene, questo all’articolo 28 dispone che il canone di concessione non dovrà essere pagato dal momento in cui scadrà il termine contrattuale previsto, anche se il rapporto proseguirà in attesa della nuova gara. Questa previsione, ingiustificatamente sfavorevole per gli enti locali, ha fatto sorgere dubbi interpretativi in ordine alla vincolatività dello schema tipo e quindi alla possibilità di derogarlo al fine di meglio tutelare gli interessi pubblici. Orbene, la norma di interpretazione autentica risolve ogni problema in proposito, giacché lo schema di contratto emanato con un provvedimento (il decreto ministeriale) di rango inferiore deve rispettare la volontà del legislatore, che, come visto, prevede il pagamento per tutta la durata effettiva del rapporto.    

Comunicato del 19.05.2016, in: http://www.autorita.energia.it/it/comunicati/16/160519garegas.htm
2 Comunicato del MISE, Direzione generale per la sicurezza dell’approvvigionamento e le infrastrutture energetiche, 08.03.2016.