1.Il fatto

La vicenda giudiziale nasce da una procedura di appalto indetta dal Comune di Salerno nella quale la seconda classificata e ricorrente del giudizio lamenta la violazione della disciplina del conflitto d’interessi prevista dall’art. 42 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016). La società ricorrente infatti ritiene violata la disciplina del conflitto di interessi in quanto sussisterebbero dei collegamenti tra la società aggiudicataria e la Stazione appaltante poiché entrambe sono socie in un’ulteriore società (tramite loro controllate al 100%). La mancata dichiarazione di tale situazione in sede di domanda di partecipazione avrebbe dunque dovuto portare, secondo la ricorrente, all’esclusione della società aggiudicataria.

Il TAR, con sentenza n. 524/2018, ha dichiarato fondato il motivo proposto dalla ricorrente, accogliendo il ricorso con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata e subentro nell’accordo quadro della ricorrente.

 2. Commento ai principi affermati nella sentenza

A nostro avviso la sentenza del TAR non risulta condivisibile in linea generale per due ragioni:

– la prima per il fatto che tale sentenza risulta essere il frutto di un’interpretazione del tutto errata dell’art. 42 del D.lgs. 50/2016. Tale prescrizione prevede infatti che non possa partecipare alla gara l’impresa che abbia un rapporto (economico, di parentela, ecc.) con il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che si occupa della procedura (es: dirigente che predispone gli atti di gara, il RUP, il commissario di gara, il tecnico che ha predisposto il progetto a base di gara). La norma però si ferma a prescrivere solo quanto espresso e da nessuna parte, né in questa previsione, né nel resto del Codice, è previsto che un’impresa non possa prendere parte a una gara se questa è partecipata dalla stazione appaltante che la bandisce. Dunque la sentenza del TAR Salerno, per quanto si possa comprendere in astratto il timore che una stazione appaltante non sia imparziale nel caso in cui partecipi alla procedura una sua controllata, non trova alcun riscontro nella normativa, tanto che i giudici campani – in mancanza di appigli normativi – cercano di “utilizzare” (stravolgendola) una norma che però riguarda una fattispecie del tutto diversa, cioè il rapporto dell’impresa partecipante con il “personale amministrativo” che si occupa della gara e non l’eventuale rapporto societario con la stazione appaltante intesa come persona giuridica.

Tale ultima affermazione è stata confermata anche dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3401/2018 con la quale i giudici, in un caso simile a quello in esame, hanno escluso la “ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 42 comma 2 del d. lgs. 50/2016, riferendosi il conflitto di interessi al solo personale della stazione appaltante espressione che […] non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante”;

– la seconda ragione concerne il fatto che l’indirizzo interpretativo espresso dai giudici campani risulta essere minoritario (per non dire isolato) in quanto a tale sentenza fa da contraltare una giurisprudenza copiosa e granitica nell’affermare il diritto delle imprese pubbliche di partecipare anche alle gare indette dalle stazioni appaltanti che le controllano (Cfr. ex multis CDS 3401/2018; TAR Puglia n. 801/2013; TAR Lombardia 458/2012; CDS 3499/2008; CDS 6325/2004). È vero che si tratta, per la maggior parte, di giurisprudenza risalente al vecchio codice degli appalti, tuttavia il nuovo Codice ha mantenuto la medesima impostazione del precedente, non contenendo (anch’esso) alcun divieto espresso a carico delle società a partecipazione pubblica (e, come noto, le cause di esclusione sono da ritenersi tassative e applicabili solo ai casi espressamente previsti). Dunque la citata giurisprudenza maggioritaria è da ritenersi attuale, anche all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice.

3. Applicabilità dei principi della sentenza al settore di distribuzione del gas

In ogni caso quanto affermato dalla sentenza n. 524/2018 riguarda il settore degli appalti e non si ritiene possa trovare applicazione in un ambito ben diverso e con una propria dettagliata regolazione, come quello del gas.

L’art. 14 c. 5 del D.Lgs. 164/2000 (cd. Decreto Letta) prevede infatti espressamente che alle gare del gas possano prendere parte le società a partecipazione pubblica (“Alle gare di cui al comma 1 sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori …”). Data tale prescrizione dunque, la normativa sul gas non solo non prevede alcun divieto di partecipazione da parte delle società pubbliche (come del resto anche la disciplina degli appalti), ma anzi addirittura prevede espressamente la loro possibilità di partecipazione.

Tale previsione risulterebbe di per sé sufficiente a escludere ogni possibilità di applicare il ragionamento del TAR Salerno alle gare indette per il servizio di concessione di distribuzione del gas naturale, ma c’è un’altra importante considerazione che va a confermare l’inapplicabilità di tale sentenza al settore del gas. In tale settore infatti il timore del TAR Salerno (ossia che una stazione appaltante possa “favorire” l’impresa controllata, quando predispone gli atti di gara o giudica le offerte) è da ritenersi scongiurato principalmente per due motivi:

  1. il contenuto degli atti di gara (requisiti, criteri di valutazione delle offerte, condizioni di partecipazione) sono di fatto già definiti dal DM 226/2011 (i c.d. atti di gara tipo), con la conseguenza che i margini di discrezionalità della stazione appaltante sono assai ridotti;
  2. la commissione di gara non è composta da soggetti interni alla stazione appaltante, ma da esterni di comprovata esperienza che non abbiano avuto alcun rapporto negli ultimi 5 anni con la stazione appaltante o con i Comuni facenti parte dell’ambito ex art. 11 DM 226/2011 (dunque tale indipendenza, quanto meno sulla carta, dovrebbe garantire che il giudizio non sia inquinato da “logiche esterne”).

4. Conclusioni

In sintesi dunque, quanto affermato dal TAR Salerno –  oltre a non essere condivisibile in linea generale poiché contrastante sia con il quadro normativo sia con la giurisprudenza maggioritaria in materia d’appalti –  non è da ritenere comunque applicabile al settore del gas, che invece ammette espressamente e senza alcuna limitazione la partecipazione delle società pubbliche alle gare d’ATEM (art. 14 comma 5 del Decreto Letta).

Inoltre, la circostanza che il contenuto degli atti di gara sia già di fatto definito ex lege (criteri per l’attribuzione del punteggio, requisiti di partecipazione, ecc.) e che la commissione di gara sia composta esclusivamente da soggetti esterni di comprovata indipendenza e esperienza, consente ragionevolmente di escludere che l’eventuale rapporto societario fra stazione appaltante e partecipante alla gara possa “influire” sull’esito della procedura, escludendo così quel conflitto d’interessi che i giudici campani pongono a fondamento della loro decisione.

L’impostazione proposta circa l’assenza del conflitto di interessi nel caso di partecipazione alla gara da parte di società partecipate o controllate dalla stazione appaltante, sembra essere confermata anche da una sentenza del Consiglio di Stato, la n. 3401/2018 (successiva all’emanazione della sentenza del TAR Salerno), con la quale i giudici affermano, nel caso di partecipazione a una gara per l’illuminazione pubblica, che l’art. 42 comma 2 del Codice dei contratti pubblici “non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante”. Come detto dunque, se tale principio vale per le gare indette nel campo della pubblica illuminazione, tanto più deve valere nell’ambito delle gare del gas nel quale, come abbiamo visto, le “garanzie” a tutela dell’indipendenza sono rafforzate dalla tipicità degli atti e dalla composizione della commissione di gara.