Premessa

L’entrata in vigore dell’articolo 1 comma 137 della L. 228/2012 (legge di stabilità 2013) ha dato il via ad una importante modifica in tema di sovracanoni, estendendo l’obbligo del pagamento degli stessi anche agli impianti situati al di fuori dei Perimetri montani.

La novità normativa è stata a lungo avversata dai concessionari che hanno dato vita ad un articolato contenzioso, le cui varie tappe hanno, per il vero, visto l’unanime riconoscimento dell’obbligo di pagamento.[1] Ora, grazie alla sentenza numero 16158/2018 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la questione può dirsi definitivamente fissata e, di conseguenza, l’obbligo di pagamento è divenuto indiscutibile.

Vale allora la pena di compiere una riflessione conclusiva sulla questione; ovviamente in questa sede non s’intende discutere in modo analitico degli argomenti che hanno contraddistinto le varie dispute giurisdizionali bensì concentrarsi sui principali elementi su cui la discussione si è sviluppata.

Vista la chiarezza della normativa, i gestori tranne che per un aspetto relativo all’indicazione della destinazione delle somme- che analizzeremo di seguito-, non hanno concentrato la loro attenzione su aspetti relativi all’interpretazione della stessa, ma ben più drasticamente hanno tentato di superare la legge stessa, evidenziandone la contrarietà sia alla disciplina comunitaria che alla Costituzione. Sono proprio questi aspetti a stimolare un’attenta riflessione, posto che si esce da una discussione prettamente giuridica e si finisce col discorrere della stessa essenza dei sovracanoni.

 

Evoluzione della materia che regola i sovracanoni

È senz’altro opportuno compiere un breve excursus delle norme che regolano la materia in esame.

E’, allora, necessario prendere le mosse dal Testo Unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, emanato con R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 (T.U.) che, affrontando la tematica relativa all’uso delle acque pubbliche per produzione di energia elettrica, ha posto un onere a carico dei produttori e a vantaggio dei Comuni Rivieraschi[2].

L’art. 52, comma 1 riconosce(va) a questi ultimi il diritto di ottenere dai concessionari la fornitura gratuita di una determinata quantità di energia elettrica[3].

Successivamente, il legislatore è intervenuto con la Legge 27 dicembre 1953, n. 959, con la quale ha disposto la costituzione dei Bacini Imbriferi Montani, ed ha posto a carico del concessionario, in sostituzione della fornitura di cui sopra, l’obbligo di versare un sovracanone.

Un’importante innovazione ha riguardato i soggetti legittimati ad ottenere tale prestazione, che non sono più i (soli) Comuni rivieraschi ma tutti i Comuni (rivieraschi e non) facenti parte dei Bacini Imbriferi Montani.

La composizione di questi è stata anzitutto determinata dai Decreti Ministeriali chiamati a delimitare il Perimetro di ogni Bacino sulla base di elementi idonei a determinarne il carattere montano; infatti sono anzitutto parte dei Bacini i Comuni il cui territorio sia del tutto o in parte compreso nel predetto Perimetro.

La norma prevede poi che devono far parte dei Bacini anche i Comuni Rivieraschi, pure se il loro territorio non è ricompreso nel Perimetro.

È quasi superfluo ricordare che i Comuni facenti parte dei Bacini sono stati costituiti in Consorzi (obbligatori) su base provinciale, laddove almeno i tre quinti di essi ne abbiano fatto domanda. Dunque, tali Consorzi (ed è la quasi totalità dei casi) sono divenuti gli interlocutori dei concessionari.

Un ulteriore innovazione ha riguardato il novero degli impianti onerati dai sovracanoni: infatti, se originariamente il peso ricadeva (seppur sotto forma di fornitura di energia) su tutte le derivazioni, con l’entrata in vigore della L. 959/1953, è stato, invece, limitato ai soli impianti che avessero opere di presa situate, in tutto o in parte, nel Perimetro.

Si è così venuta a creare una duplice disomogeneità, in quanto da un lato, tutti i Comuni parte del Bacino fruivano dei sovracanoni che però erano pagati solo dagli impianti siti nei Comuni posti nel Perimetro ed inoltre solo una parte degli impianti era soggetta al pagamento del sovracanone; si veniva così a creare una disparità tra i titolari degli stessi.

In questo contesto normativo è, quindi, intervenuto il comma 137 dell’art. 1 della L. 228/2012, il quale ha disposto che i sovracanoni fossero estesi, con decorrenza dal 1° gennaio 2013, “a tutti gli impianti di produzione di energia idroelettrica superiori a 220 kw di potenza nominale media, le cui opere di presa ricadano in tutto o in parte nei territori dei comuni compresi in un bacino imbrifero montano già delimitato.”

La norma ha imposto il pagamento agli impianti non compresi nei Perimetri, così eliminando le richiamate disomogeneità, ponendo sullo stesso piano tutti i Comuni e tutti gli impianti; così facendo, si noti che ha reintrodotto l’originario meccanismo che vedeva onerati del pagamento tutti gli impianti senza alcuna distinzione altimetrica.

Chiarita l’evoluzione storica normativa della materia, e prima di entrare nel merito delle contestazioni dei concessionari, appare opportuno compiere alcune riflessioni in ordine alla natura dei sovracanoni. Questi sono prestazioni pecuniarie imposte a favore dei Comuni che fanno parte dei Bacini, le cui caratteristiche sono state meglio evidenziata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 533/2002. Con tale pronuncia, la Corte ha avuto modo di affermare che la disciplina dei sovracanoni non attiene alla materia della utilizzazione delle acque -così differenziandoli dai canoni demaniali- configurandosi invece come una prestazione patrimoniale correlata all’esistenza della concessione di derivazione. Quest’ultima, dunque, costituisce il presupposto materiale dell’imposizione che a sua volta è finalizzata ad integrare le risorse degli enti territoriali interessati, nel quadro di un’esigenza di sostegno dell’autonomia locale.[4] La sentenza delle Sezioni Unite ha fatto propri questi principi ed ha ribadito che i sovracanoni appartengono al sistema finanziario e tributario degli enti locali[5]. Può dunque concludersi che i sovracanoni sono prestazioni patrimoniali imposte e che rientrano nel più ampio novero delle prestazioni tributarie. Conclusione questa che assumerà un notevole rilievo nel momento in cui si procederà ad analizzare le censure alla norma in oggetto.

 

La legittimità dell’intervento legislativo.

Veniamo ora a considerare le contestazioni dei concessionari. Queste, in particolare, si sostanziano nel tentativo di rendere giuridicamente irrilevante il comma 137, anzitutto chiedendone la disapplicazione per contrarietà alla disciplina comunitaria, lamentando vuoi la violazione del legittimo affidamento vuoi la lesione del libero esercizio dell’attività economica e della concorrenza.[6] Nello specifico, sollevando diverse questioni d’illegittimità costituzionale, questi lamentano sia l’ablazione di una significativa quota di ricchezza prodotta dalla loro attività imprenditoriale sia la violazione dei principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto sia la circostanza che l’imposizione di un tributo sia stata fatta senza tenere conto della capacità contributiva del soggetto onerato[7].Giova anzitutto premettere che laddove si discuta della legittimità costituzionale o di compatibilità comunitaria di una norma di legge, l’attenzione dell’interprete non può di certo soffermarsi sull’analisi del merito e dell’opportunità della stessa. Al legislatore deve essere, infatti, riconosciuta la facoltà di determinare il contenuto di una norma di legge e l’interprete, e prima ancora ciascun cittadino, deve accettarne il contenuto indipendentemente dall’opinione che ne ha di essa.

Il limite a cui il legislatore è sottoposto è ristretto e riguarda la necessità di rispettare norme e principi costituzionali e/o comunitari: solo in presenza di una palese violazione dei medesimi, ovvero di una palese irragionevolezza, la norma potrà essere sindacata. Questo principio, come osservato della Sezioni Unite è ancor più marcato in materia tributaria, che costituisce il nucleo duro delle prerogative degli Stati membri. Infatti, in materia tributaria è sancito che l’individuazione delle situazioni significative della capacità contributiva e dell’entità dell’onere tributario è rimessa alla discrezionalità del legislatore, da esercitare con i soli limiti della non arbitrarietà o della irrazionalità. Si tratta, allora, di comprendere se nel caso di specie tali limiti siano stati rispettati ed al riguardo la risposta non può che essere negativa, come le Sezioni Unite hanno correttamente confermato. Ragionando in astratto, la lesività della norma tributaria può prospettarsi laddove il peso della stessa vada ad incidere in modo rilevante sui risultati economici dell’attività imprenditoriale tanto da stravolgerli. Nel caso concreto, invece, l’ampliamento della platea degli impianti chiamati a pagare i sovracanoni non incide in modo rilevante sull’attività economica dei concessionari che ne viene onerata in misura percentualmente limitata. Prova ne è il fatto che i concessionari, pur avendo ripetutamente lamentato la rilevanza economica dell’intervento normativo, non hanno mai rappresentato in concreto un quadro economico che dimostrasse tale circostanza. A conferma di ciò, si osservi che la norma ha applicato lo stesso sovracanone previsto per gli impianti che si trovano nel Perimetro, importo sempre pagato senza dare luogo a contestazioni in ordine alla sua presunta incidenza sull’attività

In realtà, ci si trova di fronte ad una delle innumerevoli imposizioni di carattere tributario a cui ogni operatore economico deve far fronte, e oltretutto non è di certo la più rilevante. Quindi, appare inappropriato paventare l’ablazione di una significativa quota di ricchezza e la limitazione del libero esercizio di un’attività economica. Si ricordi, poi, che la disposizione in oggetto opera solo per il periodo successivo alla sua entrata in vigore ed ha permesso di superare una situazione di evidente disomogeneità, ripristinando in materia la precedente regolazione; è, allora, evidente come non possa ritenersi caratterizzata da irragionevolezza. Oltretutto la norma ha uniformato l’applicazione del sovracanone a tutti gli impianti indipendentemente dalla loro ubicazione, parificando il trattamento dei concessionari; misura quindi che non è in contrasto col principio della libera concorrenza ma , semmai, è il contrario.

Infine, non può certo dirsi violato il principio del legittimo affidamento posto che, come evidenziato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il principio di certezza del diritto non inibisce le modifiche legislative, ma richiede piuttosto che il legislatore tenga conto delle situazioni specifiche degli operatori economici. Perciò, l’affidamento può dirsi illegittimamente leso laddove l’intervento normativo vada a toccare in modo rilevante un quadro talmente definito da poter far ritenere all’operatore che non potrebbe subire mutamenti; se, infatti, avesse potuto prevedere il successivo intervento normativo non avrebbe dato inizio all’attività economica svolta. È questa un’ipotesi alquanto circoscritta, che non si palesa di certo a fronte dell’introduzione di un modesto onere economico, anche perché le concessioni si svolgono da molti anni spesso in regime di prorogatio e, quindi, in quadro economico migliore di quello originario.

 

La correttezza dell’azione dei Consorzi.

Esaurita l’analisi dei “massimi sistemi” operativi, possiamo analizzare la duplice censura avanzata dai concessionari in ordine alle modalità del concreto agire dei Consorzi.

La prima contestazione prende le mosse dall’incipit del comma 137 secondo il quale il pagamento dei sovracanoni è dovuto “al fine di consentire la prosecuzione degli interventi infrastrutturali da parte del Comuni e dei bacini imbriferi montani” e si sviluppa nella pretesa che i Consorzi in sede di richiesta di pagamento debbano indicare gli interventi infrastrutturali da completare (indicazione non fatta nel caso in esame), così volendo attribuire ai soggetti onerati del pagamento un diritto di verifica sulla destinazione delle somme pagate.

La pretesa, anche come rilevato dalla giurisprudenza, è infondata. Occorre infatti distinguere tra due versanti, uno esterno relativo ai rapporti tra i Consorzi ed i concessionari tenuti al pagamento, ed uno interno, relativo al concreto utilizzo dei fondi.

Ebbene la destinazione del gettito non ha rilevanza nel rapporto tra soggetto impositore e soggetto onerato del pagamento; quest’ultimo è in ogni caso tenuto ad eseguire la propria prestazione. Infatti, se il destinatario di un obbligo tributario potesse ogni volta disquisire sulla destinazione delle somme, ci si troverebbe di fronte ad infinite contestazioni (si pensi agli aumenti delle accise sui carburanti al fine di far fronte ai danni conseguenti ad eventi catastrofici quali i terremoti).

Per contro la previsione normativa che fissa la destinazione delle somme esplica la sua cogenza nella fase successiva di impiego dei fondi acquisiti, costituendo un vincolo per i Consorzi che dovranno utilizzare le somme incassate; ovviamente, laddove ciò non avvenisse, saranno chiamati a risponderne a titolo di responsabilità contabile – amministrativa oltre che politica, ma di certo i concessionari non potrebbero avere alcun potere di scrutinio al riguardo[8].

I concessionari hanno, infine, lamentato la circostanza che non sono stati chiamati a partecipare al procedimento che ha portato alla richiesta del pagamento, così censurando la mancata applicazione delle disposizioni contenute nella L. 241/1990 in ordine al procedimento amministrativo in generale ed a quelle dettate nello specifico dallo statuto del contribuente.

Come rilevato, tuttavia, dalla sentenza richiamata supra delle Sezioni Unite, il sovracanone è un tributo “non armonizzato”, vale a dire che non richiede alcuna attività discrezionale del soggetto impositore; al contrario la sua attività si sostanzia nella pedissequa applicazione di una disposizione di legge, che non lascia alcuna possibilità di scelta.

Non c’è, infatti, discrezionalità né per quanto concerne la misura del sovracanone, che si ottiene moltiplicando la base di calcolo fissata dalla legge per la potenza nominale dell’impianto come risultante dal disciplinare di concessione, né tantomeno in relazione all’an, dal momento che tutti gli impianti idroelettrici siti nei territori dei Comuni facenti parte di un Bacino Imbrifero sono tenuti al pagamento del sovracanone.

Di conseguenza, non è necessario alcun procedimento a cui il privato possa dare il suo contributo, e, quindi, non deve essere avvisato ex ante.

Avv. Sergio Cesare Cereda

 

 

[1]Si vedano in tal senso le sentenze del TRAP Milano n. 4542/2013 e 1708/2014, del TRAP Venezia n. 922 – 923 – 1626 del 2014, del TSAP n. 108-160-163-164 -165 del 2016 TSAP n. 150/2017.

[2] Ossia quei Comuni che si trovano “nel tratto compreso tra il punto ove ha termine praticamente il rigurgito a monte della presa ed il punto di restituzione”, ai sensi dell’art. 52, comma 1, T.U. Acque Pubbliche. La norma precisa che sono da considerarsi tali anche quelli in cui gli impianti sono stati realizzati dopo la costituzione dei Bacini.

[3] In particolare una quantità non superiore ad un decimo di quella ricavata dalla portata minima continua.

[4]Principio ribadito anche da altre sentenze (cfr. anche Corte Costituzionale n. 21/2004 e 261/2004, nonché Cassazione, Sez. un., n. 22153/2009, n. 16602/2005 e n. 64/2014).

[5] La Corte trae da ciò la conclusione che ci si trovi di fronte ad una materia regolata dalla legge statale e, quindi, respinge il rilievo che la norma sarebbe in contrasto con l’art 119 della Costituzione con riferimento all’attuazione del c.d. federalismo fiscale.

[6] Nella specie il trattato di Nizza e gli articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

[7]In particolare viene denunciata la violazione degli articoli 3, 42 117 41, 43 e 53 della Costituzione.

[8] Da notare che con l’introduzione del comma 137-bis, per gli impianti realizzati successivamente alla data di entrata in vigore di tale norma, l’utilizzo delle somme pagate è svincolato dalla prosecuzione degli interventi infrastrutturali pur dovendo essere ricondotto nell’ambito della missione dei Consorzi, cioè il progresso economico e sociale delle popolazioni comprese nei loro territori.