1. Premessa

Con il d.lgs. 175/2016 (c.d. Testo Unico Partecipate) il legislatore ha inteso –  valorizzando i generali principi posti a tutela della libera concorrenza, della trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa –  operare una semplificazione e razionalizzazione del quadro delle regole vigenti in materia di società a totale (o parziale) partecipazione pubblica. 

Lo scopo dichiaratamene perseguito è quello di dar vita ad una disciplina organica e unitaria per così superare l’estrema frammentarietà e disomogeneità della regolamentazione previgente, risultante dai molteplici e spesso mal coordinati interventi legislativi succedutesi nel tempo (con relativi, come di consueto oramai, contrasti giurisprudenziali).

2. Il contesto normativo previgente

La disciplina previgente era composta da disposizioni di carattere generale, valevoli per tutte le pubbliche amministrazioni (Regioni, Provincie, Comuni [1], enti pubblici non economici), ad eccezione unicamente di quelle statali. 

In particolare va segnalato l’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria 2008), in base al quale due erano sostanzialmente i tipi di società ammessi:

  1. società aventi ad oggetto la produzione di beni e servizi strettamente necessari al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico [2];
  2. società aventi ad oggetto la produzione di servizi di interesse generale (si pensi a titolo esemplificativo alla gestione di un servizio pubblico locale).

Era poi prevista, con riferimento ai soli comuni, una disciplina specifica (che andava a sommarsi a quella sopra vista).

In particolare l’art. 14 co 32 del D.L. n.78 del 2010:

  • per i comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti prevedeva il divieto assoluto di costituzione di società (si noti che tale divieto, come chiarito da plurime pronunce della Corte dei Conti, operava anche in presenza di attività ammesse dall’art. 3 c.27 della Finanziaria 2008)[3]. A tale divieto conseguiva l’obbligo per i Comuni interessati di mettere in liquidazione o cedere le partecipazioni esistenti entro il 31 dicembre 2012 [4]; 
  • per i comuni con popolazione compresa tra i 30.000 e 50.000 abitanti ammetteva la possibilità di partecipazione in una sola società, con obbligo di dismissione per le altre società (in questo caso dunque il Comune doveva scegliere quale “salvare”); 
  • per i Comuni con più di 50000 abitanti consentiva la costituzione di società, senza limiti numerici se non quelli generali visti sopra dettati dall’art. 3 c.27 della finanziaria 2008. 

Per quanto riguarda infine i limiti operativi in cui incorrevano le società pubbliche (ove ammesse ovviamente), la norma di riferimento era rappresentata dall’art. 13 co 1 del D.L. 4 luglio 2006, n. 233 (cd. Decreto Bersani).

La norma in questione ne limitava:

  • l‘autonomia negoziale, imponendo alle società pubbliche di operare esclusivamente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti;
  • l’autonomia statutaria, imponendo loro di avere oggetto sociale esclusivo e vietando la partecipazione ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale. 

Erano tuttavia escluse dall’applicazione della suddetta norma (e quindi libere da vincoli operativi) le società pubbliche costituite per svolgere servizi pubblici locali, che potevano avere anche oggetto non esclusivo (le famose società multiservice) e operare sul libero mercato in regime di concorrenza (partecipando, ad esempio, a gare indette da amministrazioni pubbliche diverse da quelle partecipanti) [5].

3. La nuova disciplina: il Testo Unico delle Società Pubbliche (d.lgs. n. 175/2016)

Il nuovo Decreto è stato adottato in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione delle regole previgenti in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche, fornendo così un corpo normativo unitario, chiaro ed organico. Si è in questo modo inteso “azzerare” il frammentato quadro normativo preesistente, e ricominciare letteralmente da capo.

Il decreto in questione si applica anzitutto a tutte le Pubbliche Amministrazioni [6], ivi inclusi i Comuni, che dunque non sono più destinatari (come in precedenza) di una disciplina ad hoc, peraltro come visto molto limitante [7].

Ciò detto, per quanto concerne le società pubbliche di cui è ammessa la costituzione (o il mantenimento della partecipazione), occorre fare riferimento all’art. 4 del Decreto.

La disposizione in parola (comma 1) contiene una previsione di principio con riferimento alle finalità perseguibili dagli enti pubblici nella costituzione di società. Infatti – riproducendo sostanzialmente il contenuto dell’art. 3, comma 27 della legge 244/2007 –  la nuova disposizione stabilisce che le amministrazioni pubbliche possono (direttamente o indirettamente) costituire solo società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi   strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali [8].

Fermo restando tale ineludibile finalità (che rappresenta il minimum essenziale di ogni società pubblica), il successivo comma 2 contiene poi un elenco dettagliato delle attività in relazione alle quali è ammessa la costituzione (o, specularmente, non sussiste obbligo di dismissione). 

Trattasi di una novità di assoluto rilievo che concretizza il tentativo di meglio specificare le attività consentite, al fine di eliminare quei margini di incertezza che, nel solco della normativa previgente, avevano portato a molteplici e difformi interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali. 

Le attività “ammesse” consistono (si anticipa che alcune di queste erano già tali nel contesto previgente):

  1. nella produzione di un servizio di interesse generale (es: gestione di un servizio pubblico locale [9]), ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; 
  2. nella progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche (il cd. partenariato pubblico-pubblico), e ove opportuno attraverso la costituzione di una società pubblica di progetto, senza scopo di lucro anche consortile partecipata da soggetti aggiudicatori (privati) e dagli altri soggetti pubblici interessati [10]; 
  3. nella realizzazione e gestione di un’opera ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale in regime di partenariato con un imprenditore privato (cd. società miste rientrante nel fenomeno del partenariato pubblico-privato) [11]; 
  4. l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti; 
  5. servizi di committenza, comprese le attività di committenza ausiliarie apprestate a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici. 

L’art. 24 del Decreto prevede poi espressamente che le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche – alla data dell’entrata in vigore del decreto – in società che non sono riconducibili a nessuna delle categorie di cui all’art. 4 poc’anzi citato, devono essere alienate [12].  

La novità di maggior rilievo riguarda certamente i Comuni di piccole dimensioni, ossia sotto i 30mila abitanti (la maggioranza dei comuni montani, insomma): il Decreto, infatti, non contiene alcun divieto assoluto di costituire o detenere società (non riproduce dunque il citato art. 14 c.32 del D.L. 78/2010), fermo restando ovviamente l’obbligo per le stesse di svolgere una delle attività sopra elencate e di operare in stretta aderenza con le finalità istituzionali dell’ente.

Infine occorre domandarsi se, al di fuori delle attività espressamente elencate e sopra riportate, le società pubbliche possano anche fare altro o vi siano (come nella precedente legislazione) vincoli operativi. 

A tal fine, il comma 4 dell’art. 4 sancisce che le società in questione abbiano come oggetto sociale esclusivo uno o più attività di cui all’elenco precedente. Tuttavia, il medesimo comma prevede che tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti. 

Dunque non è precluso ad una società pubblica di svolgere in via marginale [13] attività in favore di operatori privati o di soggetti pubblici diversi da quello controllante (attività di mercato dunque). In tal senso il Decreto sembra dare più spazio rispetto alla previgente normativa (art. 13 del D.L. n. 233/2006) che invece, come visto, imponeva alle società pubbliche strumentali di operare esclusivamente in favore degli enti partecipanti.

Conseguentemente appare preclusa – quanto meno ad una prima lettura del Decreto –  la possibilità per dette società di svolgere attività di mercato in via esclusiva o prevalente [14], stante l’obbligo per le stesse di operare in stretta correlazione con le finalità dell’ente costituente e con le esigenze con la collettività di riferimento (cfr. art. 2 lett. h e art. 4 c.2 del Decreto) . In tal senso il Decreto sembra recepire quanto già da tempo affermato dalla giurisprudenza [15] secondo cui le società pubbliche operanti sul mercato sono da ritenersi in linea generale vietate, salvo non vi siano una previsione legislativa che espressamente le autorizzi [16].

4. Servizio di interesse generale, perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente e partecipazione minoritaria: una recente sentenza del TAR Veneto

Una sentenza interessante relativa al caso in cui un ente pubblico detenga una partecipazione minoritaria in una società pubblica che è destinata a svolgere un servizio di interesse generale (ai sensi dell’art. 4 comma 2 lettera a del Decreto) è quella del TAR Veneto n. 363/2018. In tale sentenza viene infatti affermato che sussiste a carico dei Comuni (soci di minoranza) un obbligo di dismissione della partecipazione. Infatti, ad avviso del TAR Veneto, in questi casi il servizio espletato non ritenersi “servizio di interesse generale” in quanto l’ente locale non è in grado di influire sulle decisioni strategiche della società (e dunque di garantire l’universalità e l’imparzialità del servizio, trovando prevalenza le logiche di mercato del soggetto privato che detiene la maggioranza).

Tale sentenza, oggi al vaglio del Consiglio di Stato, non appare tuttavia pienamente condivisibile in quanto – al di là delle considerazioni di portata generale espresse dai giudici veneti – l’articolo 4 comma 1 del Decreto (laddove elenca le tipologie di società a cui gli enti locali possono prendere parte) richiama espressamente partecipazioni anche di minoranza, e in nessun altro articolo del decreto è previsto un divieto espresso di detenzione delle partecipazioni di minoranza con relativo obbligo di dismissione.

Fatto salvo quanto si dirà appresso con specifico riferimento ai Comuni.
2 Cfr. Cons. St. n. 1600/2008 per cui possono definirsi strumentali tutti quei beni e servizi erogati da società a diretto ed immediato supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con il quali lo stesso provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali. Le società strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attività e servizi rivolti essenzialmente alla stazione appaltante e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettività, anche se occasionalmente fruiti dall’ente locale.
3 Tuttavia, il divieto in parola non operava se la società in questione era partecipata da più comuni aventi in totale una popolazione superiore a 30.000 abitanti.
4 L’obbligo di dismissione o liquidazione della partecipazione era escluso per quelle società che al 31 dicembre 2010:

  • avessero il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi;
  • non avessero subito nei precedenti esercizi riduzioni di capitale conseguenti a perdite in bilancio;
  • non avessero subito in precedenti esercizi perdite in bilancio in conseguenza delle quali il comune fosse stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.

A condizione tuttavia che dette società partecipassero alle gare non fruendo di affidamenti diretti da parte dei loro enti costituenti. In caso contrario infatti, secondo la giurisprudenza (cfr. Tar Lombardia Brescia n. 939/2011), tali affidamenti potevano costituire “aiuti di Stato”, tali da rendere illegittima la partecipazione alle gare in concorrenza con altri operatori.
6 Cfr. art. 1 del Decreto.
7 Sono escluse le società pubbliche quotate in borsa, alle quali si applicano le disposizioni del Decreto solo se espressamente riferite ad esse.
8 O mantenere la partecipazione in tali società.
9 Qualora ovviamente ricorrano le condizioni previste dalla normativa comunitaria e dallo stesso Decreto (cfr. art. 16) per l’affidamento in house del servizio.
10 Cfr. art. 193 del d. lgs. n. 50 /2016, regolante le cd. società pubbliche di progetto.
11 In tal caso, ovviamente, il socio privato operativo dovrà essere scelto mediante procedura a evidenza pubblica.
12 A questo fine, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, ogni amministrazione è tenuta ad effettuare, con provvedimento motivato, la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute alla stessa data, individuando quelle che devono essere alienate. L’alienazione deve avvenire entro un anno dalla conclusione della ricognizione.
13 Dalla lettura dell’art. 16 c. 3 del Decreto si desume che, affinché sia ammessa, l’attività “estranea” non deve superare il 20% del fatturato complessivo.
14 Attività di libero mercato che invece come visto, nella previgente normativa, era consentita alle società pubbliche costituite per svolgere SPL in regime di concorrenza, essendo queste espressamente sottratte dall’applicazione dell’art. 13 del DL. 233/2006.
15 Cfr. Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 10/2011 e Corte Costituzionale n. 326/2008.
16 Si pensi – a titolo di esempio – alle grandi società pubbliche partecipate dallo Stato, quali ENI o ENEL. Sul punto cfr. art. 1 c.4 del Decreto.