Con la Legge di bilancio il Governo ribadisce (dopo l’intervento del Mise e dell’AEEGSI) l’obbligo per i concessionari della distribuzione gas di corrispondere ai Comuni il canone di concessione, anche con contratto scaduto.

  1. Nella seduta di mercoledì 7 dicembre, con 166 voti favorevoli, 70 contrari ed un astenuto, il Senato ha approvato in via definitiva il ddl n. 2611, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019”. 

Al punto 453 è previsto che “L’articolo 14, comma 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, si interpreta nel senso che il gestore uscente resta obbligato al pagamento del canone di concessione previsto dal contratto. Le risorse derivanti dall’applicazione della presente disposizione concorrono al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica da parte degli enti locali”.

Una volta che sarà pubblicata in Gazzetta Ufficiale, la norma di interpretazione autentica dell’art. 14, comma 7 del D. Lgs. 164/2000 ribadirà che – scaduto il contratto di concessione – il gestore uscente che continua ad operare fino al subentro del vincitore della gara d’ambito deve assicurare anche il pagamento del canone di concessione previsto dal contratto.

Tale previsione si configura, in realtà, come ulteriore conferma di un quadro normativo già di per sé chiaro (ma interpretato in maniera distorsiva e strumentale da alcuni concessionari), nel solco delle posizioni già manifestate dall’Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico (di seguito AEEGSI) e dal Ministero per lo Sviluppo Economico (di seguito MISE).

  1. A tale conclusione si può giungere analizzando il sopra richiamato articolo già di per sé chiaro, ma che è stato interpretato in maniera non del tutto corretta da alcuni concessionari, i quali hanno rifiutato di proseguire nei pagamenti ed hanno dato vita a conteziosi (alcuni dei quali, anche per ragioni inerenti le specifiche vicende processuali, si sono conclusi con pronunce sfavorevoli agli enti locali). In conseguenza, l’intervento normativo giunge quanto mai opportuno.  
  2. L’obbligo di pagamento era comunque fondato sui principi generali del diritto ed, al riguardo, si ritiene opportuno richiamare i punti fondamentali della questione. L’Ente locale ha posto a gara il servizio ed in forza del confronto concorrenziale ha individuato il vincitore ed ha visto, in base all’offerta, fissarsi il perimetro del rapporto giuridico. 

A fronte dell’affidamento del servizio e della stipula del contratto sorge un rapporto contrattuale che vincola le parti secondo il seguente sinallagma, operante per tutta la durata del rapporto: quanto al Comune, consentire la gestione del servizio sul suo territorio; quanto al gestore, adempiere alle prestazioni assunte e, tra queste, il pagamento del canone offerto in gara. Tale sinallagma permane anche laddove il rapporto abbia una durata maggiore di quella originariamente prevista. In primo luogo, in base ad una valutazione logico giuridica, appare evidente che, in mancanza di diverse prescrizioni contrattuali o normative, la prosecuzione di un rapporto giuridico avvenga sulla base delle medesime prestazioni che hanno scolpito il sinallagma. Non si comprende in base a quale ragionamento logico ed a quale principio giuridico possa intervenirsi “chirurgicamente” sul rapporto contrattuale, modificandolo. L’ordinamento prevede che ciò possa avvenire ma circoscrive tale possibilità in determinate ipotesi che non si ravvedono nel caso di specie.

Appare, del resto, ragionevolmente più conforme alla volontà originaria delle parti che, al prolungarsi del rapporto, si prosegua alle medesime condizioni, piuttosto che intervenire “chirurgicamente” sulla regolazione contrattuale imponendo una diversa disciplina.

Anche perché, l’effettiva continuazione del rapporto prevale sul superamento della durata formalmente prevista per lo stesso, non comprendendosi per quale ragione tale evento possa superare il vincolo contrattuale esistente. 

  1. Del resto manca qualsiasi esplicita previsione che consenta di sostenere che il Legislatore abbia inteso escludere l’applicazione delle disposizioni convenzionali nel corso della prosecuzione ex lege del rapporto. Non può certo essere intesa in tal senso la previsione che impone al concessionario di proseguire “nella gestione del servizio fino al nuovo affidamento”. Apparendo intuitivo che la prosecuzione non può che avvenire secondo le previsioni contrattuali esistenti. 

Ogni diversa regolazione avrebbe dovuto essere oggetto di una specifica previsione di legge (non intervenuta), giacché solo in forza di essa si poteva incidere sul rapporto esistente.

Si noti in proposito che, laddove la legge ha ritenuto d’intervenire nel rapporto, lo ha fatto espressamente: prescrivendo che l’attività proseguisse solo per l’ordinaria amministrazione.

  1. Così come manca un riscontro normativo, deve osservarsi che non v’è nemmeno un’argomentazione di carattere economico. V’è, in proposito, chi ha sostenuto che il venir meno (ai sensi del disposto dell’art. 14, comma 7) degli interventi legati alla gestione straordinaria, faccia venir meno l’equilibrio economico finanziario su cui si fonda il rapporto convenzionale. Da qui il venir meno dell’obbligo per il gestore di pagare il canone. 

Una siffatta tesi si basa sul presupposto che gli investimenti (e quindi gli interventi di straordinaria gestione) siano remunerati in modo immotivatamente generoso e squilibrato, così da premiare l’operatore che si trova ad investire. 

Così non è, o quanto meno un tale risultato non sarebbe, coerente con la logica di sistema, secondo la quale la determinazione della tariffa di distribuzione è compiuta sulla base di una duplice esigenza: da un lato, deve essere remunerata l’attività imprenditoriale posta in essere del gestore; dall’altro, deve essere però evitato di gravare oltremisura sull’utenza. 

È quindi evidente che la remunerazione degli investimenti deve essere rapportata ad una corretta determinazione dei costi, giacché altrimenti non verrebbe rispettato il secondo dei capisaldi del sistema tariffario: la tutela degli utenti attraverso il contenimento degli oneri.

  1. Di tale circostanza era certamente consapevole l’AEEGSI, la quale, stanti i numerosi contenziosi avviati dai gestori averso i comuni, ha recentemente (e in maniera molto chiara) ribadito che anche nelle concessioni con contratto scaduto “il gestore, continua a percepire la tariffa ed a erogare il servizio negli stessi termini in cui già lo faceva, seppure limitatamente all’amministrazione ordinaria. E se il rapporto tra gestore e utenti continua a essere sottoposto al regime previgente, ciò vale anche per il rapporto tra ente locale e gestore affidatario, atteso che, in ultima analisi, i rapporti in parola trovano comune fondamento nell’affidamento”. Nel medesimo comunicato si legge, poi, che “Non sembra che la scadenza ope legis della concessione implichi che il gestore del servizio di distribuzione sia titolato a svolgere transitoriamente il servizio, sino all’esito delle gare per l’affidamento del servizio per ambiti, senza dover corrispondere alcun canone.” 
  1. In conclusione, non può che vedersi con favore l’intervento del Legislatore che, da un lato, ha provveduto a compiere un’attività interpretativa, basata prima ancora che sul suo potere costituzionale sulla logica e, dall’altro, ha cristallizzato, evitando che gli enti locali si trovino a dover scegliere tra imbarcarsi in un dispendioso contenzioso o cedere alle pretese di alcuni concessionari.                                                                                      

Se questo è il risultato più evidente, per il provvedimento in oggetto non è però l’unico, infatti, il principio ivi sancito non vale solo per le concessioni in scadenza, bensì opera anche in relazione ai rapporti che si istaureranno in forza delle future gare d’ambito. Difatti la previsione in esame non contiene alcuna limitazione e quindi si riferisce ad ogni rapporto regolato dall’art. 14, comma 7 del D.lgs. 164/2000, quindi anche a quelli che si andranno ad istaurare in futuro. Anche in questo caso il chiarimento è di non poco conto.

Occorre partire nuovamente dall’art. 14, c. 1, D.Lgs. 164/2000, il quale precisa che i rapporti tra Enti concedenti e gestori “sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero”. Tale documento è stato predisposto dall’AEEGSI ed approvato dal Ministero per lo sviluppo economico con D.M. 5.02.2013. Ebbene, questo all’articolo 28 dispone che il canone di concessione non dovrà essere pagato dal momento in cui scadrà il termine contrattuale previsto, anche se il rapporto proseguirà in attesa della nuova gara. Questa previsione, ingiustificatamente sfavorevole per gli enti locali, ha fatto sorgere dubbi interpretativi in ordine alla vincolatività dello schema tipo e quindi alla possibilità di derogarlo al fine di meglio tutelare gli interessi pubblici. Orbene, la norma di interpretazione autentica risolve ogni problema in proposito, giacché lo schema di contratto emanato con un provvedimento (il decreto ministeriale) di rango inferiore deve rispettare la volontà del legislatore, che, come visto, prevede il pagamento per tutta la durata effettiva del rapporto.    

Comunicato del 19.05.2016, in: http://www.autorita.energia.it/it/comunicati/16/160519garegas.htm
2 Comunicato del MISE, Direzione generale per la sicurezza dell’approvvigionamento e le infrastrutture energetiche, 08.03.2016.