La recente circolare di ANCI (prot. 67/VSG/SD/AD del 14.04.2016) ha posto in luce un tema di grande interesse per i Comuni: il pagamento del canone di concessione nei casi in cui il contratto di concessione sia giunto a naturale scadenza.

1. Il quadro normativo

L’entrata in vigore del Decreto Letta (D. Lgs. 23.05.2000 n. 164) ha portato con sé un ampio dibattito sugli effetti che sarebbero scaturiti a seguito della variazione – e soprattutto della riduzione – della durata degli affidamenti in forza delle disposizioni relative al periodo transitorio.

Tuttavia, a causa del dilungarsi dei tempi necessari per la predisposizione delle gare d’ambito, si è potuto constatare come le situazioni di maggiore criticità siano sorte non con riferimento a variazioni “in diminuzione”, ma “in aumento”, della durata della convenzione.

I problemi maggiori hanno riguardato casi di concessioni giunte a naturale scadenza senza che si potessero individuare – in tale data – i nuovi gestori, la cui selezione, ovviamente, sarebbe avvenuta soltanto con l’espletamento della procedura di gara d’ambito.

Stante il disposto dell’art. 14, co. 7, del D.lgs. n. 164/2000 – ai sensi del quale “il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento”, la questione su cui occorre soffermarsi riguarda la sussistenza, in capo allo stesso, di tutti quei doveri assunti in sede di concessione, con particolare riguardo all’obbligo di versare alla Pubblica Amministrazione concedente il canone convenuto. 

2. Le ragioni per cui si ritiene il Gestore tenuto al pagamento del canone

2.1. I principi del diritto civile

Occorre anzitutto ricordare che in base ai principi generali del diritto civile, in mancanza di diverse prescrizioni contrattuali o normative, la prosecuzione di un rapporto deve necessariamente avvenire sulla base delle reciproche prestazioni che hanno scolpito il sinallagma alla base del rapporto.

Posto che l’affidamento del servizio di distribuzione del gas e la stipula del relativo contratto portano con sé degli obblighi reciproci, che restano necessariamente in vita per tutta la durata del rapporto, è chiaro come, in forza del sinallagma venutosi a creare, il Comune sarà tenuto a consentire la gestione del servizio sul suo territorio, mentre il gestore sarà obbligato ad adempiere alle varie obbligazioni assunte. Pagamento del canone incluso.

Con riferimento ai casi di prolungamento del rapporto concessorio oltre la scadenza naturale, appare in prima facie evidente che, in mancanza di diverse prescrizioni contrattuali o normative, la prosecuzione avvenga sulla base delle medesime prestazioni che hanno scolpito il sinallagma.

Sarebbe illogico, nonché contrario ad ogni principio giuridico, ritenere che un determinato rapporto contrattuale possa continuare delle obbligazioni inferiori rispetto a quelle originariamente previste. Sebbene il nostro ordinamento preveda dei casi in cui si possa intervenire riducendo le obbligazioni originariamente assunte, è altresì previsto che ciò avvenga con riferimento a specifiche, determinate e circoscritte ipotesi che non possono certamente ravvedersi con riferimento alla problematica in oggetto.

Infatti, nel caso di prosecuzione di un rapporto contrattuale oltre al tempo limite originariamente previsto, si dovrebbe ritenere essenziale la previsione specifica da parte dei contraenti di una diversa regolazione contrattuale in assenza della quale non si porterebbe che ritenere che le parti abbiano voluto continuare il rapporto sinallagmatico rispettando gli obblighi originariamente assunti, non ritenendo plausibile che la verificazione di tale evento possa superare la volontà contrattuale.

I gestori sono pertanto obbligati alla continuazione del servizio ed al mantenimento delle medesime condizioni contrattuali, fra le quali il pagamento del canone e degli oneri economici come previsti. Il rifiuto dei gestori determinerebbe il mancato versamento scaturente da un rapporto concessorio in situazione di monopolio che configura un grave danno economico per le amministrazioni comunali che dovrebbero altresì ricorrere agli strumenti urgenti di tutela giurisdizionale degli interessi pubblici.

Ma la mancanza di una specifica previsione da parte dei contraenti non sarebbe l’unica argomentazione che porta a ritenere che il gestore debba restare obbligato al versamento del canone pur in presenza di una concessione “scaduta”.

È da evidenziare, infatti, che diversamente da altri casi in cui il legislatore è voluto intervenire con forza chiarendo espressamente la propria volontà (sul punto si veda, a mero titolo esplicativo, il contenuto del già citato art. 14, comma 7, del Decreto Letta, ai sensi del quale si è previsto che l’attività debba proseguire solo con riferimento alla mera ordinaria amministrazione), con riguardo al canone di concessione non è stata prevista alcuna diversa regolazione tale da far ritenere che, nel caso di prosecuzione ex lege di un rapporto giunto a naturale scadenza, si debba proseguire secondo delle previsioni diverse (e in caso, quali?) rispetto a quelle originariamente previste.

2.3. Ordinaria amministrazione non implica non corresponsione del canone

Qualora le due argomentazioni relative alla mancanza di una specifica previsione contrattuale, oltre che normativa, non si ritengano sufficienti, si noti, ad abundantiam, che una diversa argomentazione sarebbe del tutto priva anche di argomentazioni di carattere economico.

Si potrebbe sostenere – sbagliando – che il venir meno degli interventi legati alla gestione straordinaria faccia venir meno, a sua volta, l’equilibrio economico finanziario su cui si fonda il rapporto convenzionale, concludendo, quindi, che non debba più sussistere l’obbligo del pagamento del canone da parte del gestore.

Una siffatta tesi si baserebbe sul presupposto che gli investimenti – ed in particolare gli interventi di straordinaria gestione – debbano essere remunerati in modo immotivatamente generoso e squilibrato, così da premiare l’operatore che si trova ad investire. Così non è.

Tale risultato si scontrerebbe con la logica di sistema, secondo la quale la determinazione della tariffa di distribuzione è compiuta sulla base di una duplice esigenza: remunerare l’attività imprenditoriale posta in essere del gestore, da un lato, e non gravare oltremisura sull’utenza, dall’altro.

La remunerazione degli investimenti deve essere rapportata ad una corretta determinazione dei costi, giacché, diversamente argomentando, non verrebbe rispettato il secondo dei capisaldi del sistema tariffario: la tutela degli utenti attraverso il contenimento degli oneri.

Alla luce di quanto appena affermato, è proprio questo il compito cui attende l’AEEGSI attraverso la fissazione delle regole che delineano i periodi tariffari che si succedono nel tempo.

Dovendosi ritenere che l’AEEGSI abbia determinato le tariffe di distribuzione in modo corretto, l’effettuazione di un investimento per il gestore sarà quindi “neutrale”, nel senso che si vedrà equamente ripagato degli oneri sostenuti. Pertanto, laddove non sostenga investimenti, tale circostanza non potrà essere invocata quale nocumento per il piano economico finanziario della gestione.

2.4 La normativa di settore

A ciò si aggiunga che le Amministrazioni non possono in alcun modo porre rimedio a tale danno indicendo una nuova gara in maniera autonoma o rinnovando le pattuizioni contrattuali già scadute, essendo tali azioni precluse dall’attuale quadro normativo. 

Ai sensi del D. lgs 93/2011 art. 24 a far data dal 29.06.2011 infatti, le amministrazioni non possono infatti procedere all’individuazione di un nuovo Gestore, dovendo necessariamente procedere all’affidamento del servizio sulla base della gara d’Atem.

Il rifiuto del pagamento di un canone concessorio da parte di concessionari che eserciscono la propria attività in regime di monopolio configura quindi un grave danno economico per le amministrazioni comunali che da un lato non possono procedere a individuare un nuovo concessionario (dovendo attendere la gara d’Atem ex lege) e dall’altro non percepiscono alcuna remunerazione per il ruolo di Ente concedente di servizio pubblico che rivestono.

Vieppiù ai sensi dell’articolo 46 bis del dl 159/2006 convertito in legge 222/2007 s.m.i., scaduti i contratti di concessione, nei casi in cui i Comuni non percepiscano nulla per la gestione del servizio della distribuzione gas, è data facoltà a tali Enti di richiedere al gestore la corresponsione di un “canone” fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione del gestore.

Il richiamo a tale norma dà un ulteriore elemento a conferma del perdurante obbligo dei gestori in ordine al pagamento dei canoni offerti in gara.

È lapalissiano infatti che se da un lato il legislatore ha ritenuto necessario permettere ai Comuni che nulla percepivano richiedere un “quantum” ai gestori nelle more dell’effettuazione delle gare d’ Atem, dall’altro non si può pensare che nulla sia dovuto per quei Comuni i cui canoni sono stati espressamente pattuiti contrattualmente (addirittura a seguito di gare).

Dalle semplici considerazioni sopra esposte è palese pertanto che i Comuni abbiamo tutto il diritto di continuare a percepire il canone che i gestori si sono obbligati a corrispondere in gara e abbiano altresì il dovere di fare tutto il possibile perché ciò avvenga, pena danno erariale per gli Enti.